מבחן התפוז: מהי פקודה בלתי חוקית בעליל?

דמיינו לעצמכם שאתם חיילים שמתאמנים בפרדס ביום חם, ואז קורא לכם המפקד לצד הדרך וממתיק אתכם סוד. "מה דעתכם", הוא אומר, "לקטוף לי כמה תפוזים מהעץ? פספסתי ארוחת צהריים ואני מאד רעב." אתם מוחים ואומרים שהפרדס פרטי ומדובר בגניבה. המפקד מתעצבן. "בפקודה, חיילים!" הוא שואג, "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים." אם מילאתם את ההוראה, האם ניתן להרשיע אתכם בקיום פקודה בלתי חוקית בעליל שמתנוסס מעליה דגל שחור? ינשוף צבאי מדריך אתכם בנבכי הפקודות הבלתי חוקיות בעליל, ומבטיח לכם הפתעות. מה אמר שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס בנושא? מדוע חיילים יפנים היו מוכנים למלא פקודה לרצוח את ראש הממשלה? ולבסוף, חידה קטנה על פרקליט ממולח ועולה חדש שמסתבכים קשות וזקוקים לעזרתכם.

לתפוז המצולם אין קשר לכתבה. Credit: Robeo123, depositphotos.com

באוקטובר 1956, רצחו חיילי משמר הגבול 48 גברים, נשים וילדים בכפר קאסם בטענה שהפרו עוצר, למרות שחזרו מהשדות מבלי לדעת על קיומו. כתוצאה מהפרשה, נכנס לתודעה הישראלית המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל": הוראה צבאית שאסור לחייל לקיימה, ואם ימלא את הפקודה, יעמוד לדין ביחד עם המפקד שנתן אותה. המושג הזה, כמובן, בעייתי מאד, מפני שאיש לא מצפה מחייל לבדוק בנרות חוקיות של כל פקודה שהוא מקבל בכל נקודת זמן. לרוב, חייל יקבל פטור מאחריות פלילית גם כשימלא פקודות בלתי חוקיות. עליו להתלונן לאחר מעשה – והמפקד ייענש. רק במקרים חריגים בחומרתם – אלו של פקודה בלתי חוקית בעליל – חייב החייל לסרב. בפסק הדין של כפר קאסם, תיאר בית המשפט את האופן שבו ניתן לזהות את יסוד העלילוּת, שמטיל אחריות פלילית לא רק על הקצין נותן הפקודה אלא גם על כל החיילים שימלאו אותה:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

Credit: Gina Sanders, depositphotos.com

במהלך משפט כפר קאסם היו כאלו, לרבות משפטנים, שניסו לכפור במושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" וטענו שהוא יחריב את הצבא. חייל, הם טענו, חייב למלא כל פקודה, אפילו בזמן מלחמה. מדובר, כמובן, בטענה מגוחכת. מושג ה"פקודה הבלתי חוקית" בעליל קיים כמעט בכל צבא מודרני, והעדרו עלול לגרום לעיוותים קשים. לא מדובר רק בהגנה על אזרחים חפים מפשע בזמן לחימה אלא בעצם סדרי המשטר של הצבא והמדינה. אם חייל חייב לבצע כל פקודה, מי למשל ימנע ממפקד זוטר לצוות על חייליו לירות למוות באלוף הפיקוד, בשר הביטחון או בראש הממשלה? לא מדובר בתרגיל תיאורטי: זה בדיוק מה שקרה בשנות השלושים בצבא היפני, כוח מזויין שביטל ביודעין את נהלי הפקודה הבלתי חוקית בעליל. לא רק שחיילים מילאו פקודות להתנקש בפוליטיקאים, אלא זכו ביחס סלחני מאד מהממונים עליהם לאחר שעשו זאת. בסקרים, אמרו רבים מהם שגם בעתיד, אם יקבלו הוראה להתנקש בראש הממשלה, ימלאו אותה ללא היסוס. אולי מסיבה זו, אפילו גרמניה הנאצית שמרה על דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל שקיבלה בירושה מהקיסרות הגרמנית ומרפובליקת ויימאר. לא מדובר במורשת גרידא. ב-1944 כתב שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס את הדברים הבאים:

אין חוק צבאי שמתיר לחיילים לבצע פשעים נתעבים ולקבל פטור מעונש תוך האשמת המפקד הממונה עליהם [שנתן להם הוראה והם היו חייבים לציית לה]. זאת במיוחד כשהפקודה סותרת באופן ברור וגלוי כל כלל מוסרי אנושי וכל נוהג בינלאומי של מלחמה.

"אין חוק צבאי המתיר לחיילים לבצע פשעים נתעבים" – שר התעמולה הנאצית יוזף גבלס

גבלס, בצביעותו הרבה, לא התייחס כמובן לפקודות לרצוח יהודים, להרעיב למוות שבויי מלחמה, להמית נכים בזריקות רעל, או ליתר התועבות שהיו נהוגות בגרמניה הנאצית, אלא לטייסים בריטים ואמריקאים שנפלו בשטח הרייך לאחר שניסו לבזוק אזרחים גרמנים במכונות ירייה. לטייסים הללו, טען, לא עומד פטור מחובת הציות מפני שמילאו פקודות בלתי חוקיות בעליל, ולכן יש להוציאם להורג. באופן אירוני, לאחר המלחמה חזרה הצביעות הזאת כבומרנג לנאצים עצמם, הן במשפטי נירנברג והן במשפט אייכמן. התובע גדעון האוזנר הדגיש כי לנאשם לא עומד פטור "ציות לפקודות" מפני שרצח יהודים היה בלתי חוקי בעליל, אפילו לפי סעיפי ה"עלילוּת" שנותרו בספרי החוקים של הוורמאכט והס"ס. האוזנר כמובן ביסס את עיקר טיעונו על החוק הישראלי, ועל חוקים טבעיים ובינלאומיים, אולם בהתייחסו לדיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל בגרמניה הנאצית, נעץ מסמר נוסף בארונו של אייכמן. בשולי הדברים, מעניין לומר שבפסק הדין של אייכמן, ציטטו השופטים את פרשת כפר קאסם כתקדים.

לשוב ולהדגיש: דיני פקודה בלתי חוקית בעליל קיימים בכל צבא כמעט. הצבאות היחידים שביטלו אותו, למיטב ידיעתי, היו הצבא הקיסרי היפני (בתקופות מסויימות) והצבא המאואיסטי הסיני. בצבא האדום הסובייטי חוקי העלילוּת היו קיימים, אולם הוצבו בפניהם כל כך הרבה מכשולים משפטיים עד שהפכו לאות מתה.

כאן אנחנו מגיעים לנושא המעניין באמת. איך, למעשה, מבחינים האם פקודה היא בלתי חוקית בעליל, בעיקר במקרים "אפורים" וסבוכים יותר מרצח קר דם של אזרחים חפים מפשע? כאן, מטאפורת הדגל השחור של כפר קאסם עלולה להתערפל ולהסתבך. מה, לדעתכם, יהיה דינו של חייל שקטף עבור מפקדו תפוזים מפרדס פרטי? האם יש להרשיעו בגניבה? אם אתם חושבים שלא, מה עם מצב שבו המפקד אומר לחייל "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים"? ומה עם חיילים שנהגו במהירות מטורפת בכבישים עירוניים רק כי קיבלו הוראה ממפקדם, ואז גרמו למותו של ילד או קשיש? בתי דין צבאיים בישראל התמודדו גם עם חיילים שקיבלו פקודה לגנוב ציוד ממחסן של יחידות אחרות, או לחבל במנועי טנקים בסדנת חימוש בכדי להפחית את עומס העבודה. בכל המקרים הללו ברור שיש להרשיע את המפקדים, אבל השאלה המעניינת באמת היתה האם גם החיילים חייבים בדין למרות ש"רק מילאו פקודות".

אם תקבלו פקודה לחבל בטנק, האם תבצעו? בתמונה: הנשיא אפרים קציר ושר הביטחון שמעון פרס בוחנים טנקים בבסיס של חיל החימוש. קרדיט: סער יעקב, לשכת העיתונות הממשלתית.

אם השופטים יכריעו בכל אחד מהמקרים שלהלן רק באמצעות האינטואיציה, הדבר ייצור אווירה בלתי נסבלת בצבא. הרי כל מטרתם של דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל היא ליצור וודאות כלשהי, לאפשר לחייל לקיים טווח רחב מאד של פקודות בלי לחשוש מהעמדה לדין, תוך ידיעה ברורה מתי עליו לסרב. מפס"ד כפר קאסם, למשל, אפשר להפיק לפחות שני מבחנים שונים של בירור עלילוּת: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי. בואו נחזור למילות המפתח מפסק הדין:

אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת.

אם נפעיל מבחן אובייקיטיבי, נגיע למסקנה שאי החוקיות שהופכת פקודה לבלתי חוקית בעליל היא כזו ש"תדקור את העין ותקומם את הלב" לכל חייל צה"ל סביר, אבל לא בהכרח לנאשם. אחרי הכל, יתכן שהעין שלו "עיוורת" או שליבו "אטום ומושחת". כלומר, אם החייל פסיכופט, או מחזיק בדעות פוליטיות קיצוניות, ולכן אי החוקיות של הפקודה לא היתה ברורה לו, הדבר לא ישמש כהגנה. לעומת זאת, אם נפעיל מבחן סובייקטיבי, הדבר החשוב ביותר יהיה הלך המחשבה של החייל עצמו. האם היה ברור לו, אישית, שרצח אזרחים, גניבת תפוזים, נהיגה במהירות מופרזת או גניבה מסדנת חימוש הם בלתי חוקיים בעליל, ובכל זאת ביצע את הפקודה? בפרשת התפוזים, למשל, אם המפקד אומר לחייל, "כן, זו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים", הדבר מספיק בכדי להוכיח שגם החייל היה מודע, סובייקטיבית, לאי החוקיות של הפקודה. בואו נעיין לרגע במבחן הבא, שעיבדתי מתוך אחד המאמרים בנושא:

לפנינו שני חיילים, יוסי ומשה.

יוסי הוא עורך דין מלומד מהפרליקטות הצבאית. יום אחד הוא מקבל פקודה בלתי חוקית, אך כזו מעורפלת ומסובכת, שחייל צה"ל רגיל לא יבחין באי חוקיותה. יוסי מבחין מיד באי החוקיות בשל השכלתו המשפטית, ובכל זאת ממלא את הפקודה בכדי למצוא חן בעיני מפקדיו.

משה הוא עולה חדש מאתיופיה, שהגיע לארץ לפני שלושה ימים ומיד חוייל וגוייס לצה"ל. מספר שעות לאחר שהגיע לצבא, קיבל ממפקדו בבקו"ם פקודה בלתי חוקית, שכל חייל צה"ל סביר היה מבחין מיד באי חוקיותה. אבל משה, שאינו שולט בשפה העברית וממילא לא מכיר את ההוויה הישראלית, לא מודע לאי החוקיות של הפקודה וממלא אותה.

מי מבין השניים, יוסי או משה, נושא באחריות פלילית בגין קיום פקודה בלתי חוקית בעליל? ואולי שניהם גם יחד?

קוראי הינשוף מוזמנים לענות על השאלה הזאת.

אודות דני אורבך

רוכים הבאים לינשוף! אני דני אורבך, היסטוריון צבאי מהחוגים להיסטוריה ולימודי אסיה באוניברסיטה העברית, וחוקר הפיכות, התנקשויות פוליטיות, התנגדות צבאית ושאר אירועים עקובים מדם ביפן, סין, גרמניה ושאר העולם. מי מכם שמתעניין במלחמת העולם השנייה, אולי נתקל בספר שלי, ואלקירי- ההתנגדות הגרמנית להיטלר שיצא לאור בהוצאת ידיעות אחרונות. מחקר חדש, מעודכן ומורחב בנושא, The Plots against Hitler, יצא לאור השנה באנגלית ובאיטלקית, בנוסף לעדכון של של הספר העברי הקיים. מהדורות קינדל והארד-קופי של כל הספרים ניתן לקנות באמזון. כדי לראות את הפרופיל האקדמי שלי – מחקרים, מאמרים ועוד, לחצו כאן.

פורסמה ב-אוגוסט 7, 2021, ב-ינשוף היסטורי, ינשוף צבאי-אסטרטגי ותויגה ב-. סמן בסימניה את קישור ישיר. 13 תגובות.

  1. הפכת עיקרון די ברור לשעשוע אינטלקטואלי לא נחוץ:
    אם לא נגרם נזק בלתי הפיך ליצור אנושי אין לחייל שום שיקול דעת. חוקיות הפקודה יכולה להיבחן מאוחר יותר

    • זה לא אני, אלא בתי הדין הצבאיים. בפועל, הרבה מאד מקרים שאינם קשורים לנזק בלתי הפיך לבני אדם עלו לבתי הדין הצבאיים, ובחלקם נפסק שמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. אז כדאי מאד לחיילים להכיר "שעשועים אינטלקטואליים" מהסוג הזה לבל ימצאו את עצמם בכלא.

  2. שלום דני,

    לגבי המשפטן, הדברים ברורים. ציינת כי ברור לו שמדובר בפקודה בלתי חוקית . התירוץ שהוא עושה זאת כדי למצוא חן בעיני מפקדיו הוא תירוץ ( תירוץ= סיבה לא טובה). לכן הוא נושא באחריות פלילית.
    לגבי הדוגמא השניה, המצב מעורפל יותר. תלוי מה הפקודה. האם גם ללא הכרת ההוויה הישראלית, אדם סביר יכול להבין שמדובר במעשה אסור. החיים אינם מצב של 0 או 1 . ולא פעם הנסיבות הרבה יותר מסובכות.
    תפקידי האחרון בצה"ל היה מברר בכיר בנציב קבילות חיילים. הזדמן לי לטפל בלא מעט מקרים שהברור העלה שמציאות היא הרבה יותר מורכבת מאופן שהבעיה הוצגה בקבילה. לא פעם שפטתי בבית דין צבאי. גם שם היו לא מעט משפטים שהמציאות היתה מורכבת.
    לכן המקרה השני מוצג באופן מאוד פשטני "שמזמין" את התשובה שהחייל אינו נושא באחריות פלילית, אבל זאת הצגה סטרילית מידי.

    • קודם כל, שמח שאתה משתתף בדיון! הדוגמא למעשה נועדה להבהיר את ההבדל בין מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי, וכמובן שתיקים במציאות יהיו הרבה יותר מעורפלים ומסובכים. אבל אתאר לך דוגמא שמתכתבת עם המקרה השני: נניח שמשה היה מקבל פקודה מקצין בבקו״ם להכות טירונים עצורים שהפרו משמעת. פקודה בלתי חןקית בעליל במונחים של צה״ל שכל חייל סביר היה מזהה. אבל מה עם במדינה שהגיע ממנה מקובל להכות טירונים או חיילים מפרי משמעת כדרך שגרה?

      • שלום דני,
        לכאורה אתה צודק, אבל..
        גם לחייל שהגיע לפני כמה שעות יש מושג טוב למדי על הסטנדרטים של המדינה אותה הוא עזב. יש לו גם מושג כלשהו על המדינה אליה הוא הגיע. הוא יודע שהיא פועל על פי סרגל ערכים אחר. על כן מצופה ממנו שיבדוק ויברר לפני שהוא פועל כך.

  3. בדרך כלל אני אוהב ונהנה מאוד מהכתוב בבלוג, אך המאמר הזה הוא ברמה של שיעור חברה בתנועת נוער או בחטיבת ביינים. זה בלוג היסטורי, ואני מצפה לקרוא בו על דוגמאות מרובות מישראל ומחו"ל של האופן שבו התמודדו בתי דין צבאיים ובתי משפט עם הנושא. הדוגמאות של גבלס ומשפט כפר קאסם מובנות מאליהן.

    כתבת – "בתי דין צבאיים בישראל התמודדו גם עם חיילים שקיבלו פקודה לגנוב ציוד ממחסן של יחידות אחרות, או לחבל במנועי טנקים בסדנת חימוש בכדי להפחית את עומס העבודה. בכל המקרים הללו ברור שיש להרשיע את המפקדים, אבל השאלה המעניינת באמת היתה האם גם החיילים חייבים בדין למרות ש"רק מילאו פקודות"" – מדוע הדברים נשארו בגדר שאלה רטורית? מה החליטו אותם בתי דין צבאיים שהתמודדו עם סוגיות אלה?

    • משה, בפוסט הספציפי הזה, בכוונה, רציתי להשאיר כמה קצוות פתוחים כדי לעודד דיון. האם הדוגמא של גבלס, דווקא, מובנת מאליה? אני אישית חייב להודות שהופתעתי מאד.

      באשר לשאלותיך: בשני המקרים הנזכרים בתי הדין החליטו להרשיע את החיילים בציות לפקודה בלתי חוקית בעליל. זה חשוב, מפני שהפסיקה נוטה למשוך את מושג העלילות לא רק לעבירות שנתעבותן מובנת מאליה, כמו רצח אזרחים, אלא גם לעבירות פעוטות לכאורה. הנקודה המרכזית מבחינה משפטית אינה חומרת העבירה, אלא עד כמה היה ברור (או אמור להיות ברור) למעורבים שהפקודה אינה חוקית.

  4. ההבחנה בין פקודה בלתי חוקית "סתם" לפקודה בלתי חוקית בעליל מערבת היבט נוסף אליו לא התייחסת: פקודה בלתי חוקית בעליל אינה מוסרית. כאשר אני מלמד את הנושא אני משתמש בדוגמה הבאה: התגייסת לצה"ל ולאחר כמה חודשים המפקד נותן לך פקודה לצחצח לו את הנעליים. זו פקודה לא חוקית. בשל העובדה שצבא מתבסס על היררכיה ופקודות אתה תצחצח את הנעליים למפקד ואז תגיש קבילה. זו הדוגמה המקבילה לגניבת התפוז שהצגת. פקודה בלתי חוקית בעליל היא למשל; תאנוס את השבויה הזו. או, תירה בחייל כפות [עיין ערך המג"ד מנעלין]. לסיכום. פקודה בלתי חוקית בעליל ניצבת על שלוש רגליים; היא לא חוקית, לא מוסרית וחלה החובה שלא לציית לה. דבר נוסף הוא שפקודה בלתי חוקית בעליל חייבת להתרחש בשדה. לא יכולה להיות פקודה כזו מאחורי שולחן כתיבה. היה בשעתו מקרה מפורסם עם קצין אמ"ן שסירב להעביר מל"מ [מודיעין לפני מבצע] לחיל-האוויר בטענה שמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. הוא הודח מהצבא. גם הפקודה שנתן בכיר השב"כ לרצוח את חוטפי האוטובוס בקו-300 היא דוגמה לפקודה בלתי חוקית בעליל.

  5. לגבי המשפטן, יש באנגלית מושג של lenity, שאין לי מושג איך קוראים לו בעברית. במשפט פלילי, אי ידיעת החוק אינה תירוץ, אך אם החוק כתוב באופן לא ברור אז יש לפרש אותו בצורה הכי סלחנית כלפי נאשם בפלילים. בעבירות הנוגעות לנושאים מורכבים כגון מיסוי, ברור שדקויות החוק הן קשות להבנה ולכן אין להרשיע אדם ממוצע בפלילים על אי תשלום מס שיכל היה להתבצע מתוך אי הבנה בתום לב. ניתן רק לפסוק נגדו באזרחי, כלומר לדרוש שישלם את המס כדין עם ריבית. אבל אם יש עדויות שאותו אדם על אותה עבירה ידע שמדובר במעשה לא חוקי, למשל כי קיבל עצה מרו״ח, אז כבר יש עילה לפלילים.

    • בחוק העונשין מדובר אאל"ט בסעיף 34 כ"א, שגורס שאם יש שתי פרשנויות שמתאימות
      לתכלית החוק צריך לבחור בפרשנות המקלה עם הנאשם. בנוגע לאי ידיעת החוק, כמובן
      שדברים בפועל מסובכים יותר מהעיקרון הפשוט. בסדרת פסקי דין, ביניהם פסק דין
      תנובה, נקבעו כמה הלכות בנושא. בעיקרון, אם הטעות בלתי נמנעת, אם התייעצת בתום
      לב עם איש מקצוע או עם משרד ממשלתי והוטעית, יתכן שלא תהיה חייב בפלילים.
      Danny Orbach, PhD
      Associate professor in general history and East Asian studies, the Hebrew
      University of Jerusalem
      972-527244538
      dannyorbach@gmail.com

  6. היה מקרה מפורסם שבו קב"ר מ8200 סירב לתת באינתיפאדה השניה נתונים על מבנה של משרד סעד בעזה שצהל רצה להפציץ כאשר יש בתוכו בן אדם בנימוק שזאת פקודה בלתי חוקים בעליל.

    מכיר את המקרה?

  7. הדיון בפרשת כפר קאסם עד כה (אין כוונתי לפוסט הנוכחי) התנהל לרוב ברמה של שיעור חברה או פעולה בצופים (שם נחשפתי לפרשה..) וגרם לדעתי לנזקים הבאים:
    1. הטבח בכפר קאסם – לא בסדר. מה זה אומר, שכל מה שפחות מכפר קאסם כן בסדר? הדיון בשיעור חברה מציב קו אדום – בכפר קאסם, ולא קצת מתחת, או הרבה מתחת. מה האלטרנטיבה? לפני שנים התפרסמה במוסף הארץ עדותו של קצין שפיקד על העוצר בכפר שכן במשולש. מהפרטים שנמסרו שם מתברר שבכל שאר הכפרים במשולש נורה ונהרג אזרח ערבי אחד וגם הוא בטעות, על תקן הזקן או החרש או המשוגע אני כבר לא זוכר.
    2. הביטויים דגל שחור או הדוקרים את העין אינם ביטויים משפטיים ואינם מובנים לאדם הסביר בתור מבחן מה מותר ומה אסור, מה נכון ומה לא נכון כתגובה למצבים שהעוצר מציב בפני החיילים. בית המשפט התחמק כאן מאחריות. מה האלטרנטיבה? בתקופה הקצרצרה בה שירתתי במשטרה נחשפתי להוראות הפעלת כוח, שהיו ברורות מאד לכל אדם – למשל לא להפעיל כוח מעבר לנדרש, לא להפעיל כוח חזק יותר מהאיום אותו מנסים למנוע.לא זוכר את הנוסח המדוייק אבל בהחלט נעשתה כאן עבודה.
    ושאלה לסיום – יש מערך שיעור מוצלח על לא תרצח? ניסיתי פעם לדבר עם הילדים שלי, לא היה קל.

להגיב על דני אורבך לבטל

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

%d בלוגרים אהבו את זה: