מבקרים רבים סבורים שהמשפט הפלילי המודרני מתקשה יותר ויותר להגן על הציבור בעידן של מהומות המוניות, פרעות לאומניות ופשע מאורגן וטורפני. בראש ובראשונה, יש להבין שבעוד ההליך ההוגן לקביעת חפות ואשמה הוא אחד מההישגים החשובים ביותר של החברה המערבית המודרנית, עקרונות הענישה הפלילית ראויים לשינויים מקיפים. מטרתו של העונש, טוען הינשוף, אינה בראש ובראשונה לגמול לפושע, להרתיע אותו או לשקם אותו, אלא "לדלל" את המרחב הציבורי מאנשים כמוהו.

בעשרות השנים האחרונות, המשפט הפלילי המערבי עומד בפני גלי מתקפה חזקים שמגיעים ממספר קבוצות של מבקרים, שחלקם מנסים לאתגר את עקרונות היסוד שלו. במיוחד מותקפים אותם העקרונות שנותנים לנאשם שפע של זכויות, הזדמנויות להוכיח את חפותו, הסף שדורש אך ורק "ספק סביר" בכדי לזכות אותו בדין, וכן ההנחה כי "עדיף לשחרר מאה אשמים מאשר להרשיע חף מפשע אחד." מבקרות פמיניסטיות, למשל, טוענות כי ההליך הפלילי ידידותי לעברייני מין אך עוין לנפגעות. כך, הנאשמים ועורכי דינם צולבים את הקורבנות בחקירות נגדיות על עברן המיני באופן משפיל ומחפיץ. הנאשמים, לעומת זאת, יכולים להשתחרר בשל כל מיני הגנות טכניות ופרוצדורליות, או לקבל המתקה בעונש בזכות שלל נסיבות מקלות. כך, נאשמים יוצאים לחופשי בעוד קורבנות פוחדות להתלונן כדי לא לעבור "אונס שני" על דוכן העדים.

במקביל, המערכת הפלילית סופגת אש משני צידי המפה הפוליטית בשל חוסר היכולת שלה לכאורה להתמודד מול פשע אלים המוני או מהומות המוניות. הוגים ואינטלקטואלים משמאל, בעיקר בארצות הברית, מתלוננים על "כליאה המונית" שמחריבה קהילות שלמות, בעוד חסידי החוק והסדר מימין סבורים שהכליאה אינה המונית די הצורך. בישראל רבים נוטים להאשים את המשטרה שהיא חסרת אונים מול תופעות אנדמיות של עבירות רכוש, גניבות חקלאיות, גביית דמי חסות ואלימות לאומנית. שוטרים, שבשנים האחרונות מתפטרים בהמוניהם, מפנים את האש למערכת המשפט הפלילי. הם טוענים כי מאמצים אדירים של המשטרה להשיג ראיות נגד עבריינים "מבוזבזים" בידי שופטים אטומים, ליברלים ויפי נפש, שמשחררים חשודים במהירות או פוטרים אותם בעונשים מגוחכים. באירועי אלימות המוניים כמו "שומר חומות" הבעיה הזאת מוכפלת פי כמה, מפני שגישת המשפט הפלילי, המתייחסת לכל נאשם כאינדיבידואל, עולם ומלואו, מתקשה להוכיח "יסוד עובדתי" (מעשה, נסיבות, תוצאה) ו"יסוד נפשי" באירועים המוניים שבהם חלקו של כל נאשם עשוי להיות קטן יחסית.

מכל מקום, הקריאה לערוך רפורמה כלשהי במערכת המשפט הפלילי, והתחושה ש"משהו" כאן לא עובד, משותפת לחלקים נרחבים של המפה הפוליטית. כמובן שהקריאות הללו סותרות, מגיעות מכיוונים פוליטיים רבים ושונים, ולא מתחשבות תמיד בתוצאות לוואי לא רצויות. לא בטוח שאיש ימין ישראלי שקורא להקלת מבחן הספק הסביר במקרים של טרור פלסטיני, בין אם בנימוקים שמדובר ב"אויב" או בהצבעה על צרכים בטחוניים דחופים, ישמח אם מספר הרשעות השווא יעלה גם בעברות אחרות, שבהם עלולים להיות מעורבים אנשים מקבוצת הייחוס שלו, שכניו וחבריו. מי שתומכת בהגבלות מסיביות על חקירה נגדית של קורבנות אונס, לא בהכרח תתמוך בהגבלות כאלו, הפוגעות בנאשם, גם בתיקים של נאשמות עניות שנחשדות בגניבה. אבל מכיוון שמערכת המשפט הפלילית צריכה לטפל באינספור מקרים מורכבים ושונים זה מזה ובכל זאת להיות אחידה, בכדי שאנשים יוכלו לדעת פחות או יותר מה צפוי להם – כל צעד שייעשה לטובת אחד מהצדדים עלול לפגוע גם (באופן לא צפוי) באינטרסים היקרים לליבם.

לי יש דעה משלי בויכוחים הללו על ההליך ההוגן, אך לא אביע אותה במפורט בפוסט הזה. די יהיה לומר שאני סבור שהקפדה על זכויותיהם של נאשמים, בכל מה שנוגע להוכחת חפות או אשמה, היא אחד מההישגים החשובים ביותר של התרבות המערבית, וחשוב מאד לשמר אותה. עם זאת, כפי שאמר גם השופט יצחק עמית, יש לעבור משיח מוכוון זכויות לשיח מוכוון ראיות, כלומר לצמצם מאד הגנות על נאשמים שאינן קשורות להוכחת אשמה או חפות, כמו "הגנה מן הצדק" וכללים פרוצדורליים למיניהם.

מה שכן הייתי רוצה לעשות כאן זה להציע רפורמה שנוגעת בעיקר לענישה של נאשמים שכבר הורשעו, שיכולה לסייע למערכת להתמודד עם אירועי אלימות המונים ואינטנסיביים, כמו הפשיעה של כנופיות בדואיות בנגב או פרעות שומר החומות. מי מכם שילמד משפט פלילי, תורת המשפט או קרימונולוגיה, ישמע בוודאי מהמרצים שלו שישנן ארבע גישות לענישה פלילית המקובלות בימינו: גמול, שיקום, הרתעה ומניעה. הכישלון של המערכת הפלילית להתמודד עם בעיית הפשיעה נובעת, לדעתי, מדגש מוגזם על שלוש הגישות הראשונות, על חשבון האחרונה. גישת הגמול, למשל, הוגנת מאד, אך פחות רלוונטית במצב שבו הנאשם הוא חלק מהמון מתפרע. יתכן שאדם השתתף בהתפרעות המונית וזרק רק אבן אחת, כך שמבחינה גמולית לא מגיע לו עונש חמור. אולם, בתקופה שהתפרעויות ולינצ'ים הם מכת מדינה, החומרה של מעשי הנאשם הזה גוברת, מפני שהוא סייע לבניית המאסה האנושית שבעצם קיומה פוגעת בביטחון. כמו כן, במצב שבו גניבות הן מכת מדינה ומערערות את תחושת הביטחון האישי באזורים נרחבים, גמול ענישתי צנוע על גניבה קטנה אינו מכסה את מלוא חומרת המעשה. שיקום כושל בחלק גדול של המקרים, ובוודאי שאינו רלוונטי כאשר העבריין משתייך לקבוצת התייחסות לאומנית העוינת למדינה או לתת-תרבות של פשע (כלומר במצבים שבהם קרוביו, חבריו וכל המעגל הקרוב לו יחזירו אותו מיד לדרכו הרעה ויסכלו את מאמצי השיקום). אפילו הרתעה בעייתית יותר ממה שנדמה. מבקרים משמאל, למשל, מצביעים בצדק על מחקר המפקפק ביכולת של עונשים חמורים להרתיע. עבריין בדרך כלל לא חושב על העתיד הרחוק, ובוודאי שהשאלה האם יישב חמש שנים או עשר שנים בכלא לא תטריד אותו באמת לפני שיבצע עבירה שנועדה לספק צורך מיידי.

אבל מה שאותם מבקרים מפספסים, היא שענישה חמורה קריטית לגישה הרביעית, ולטעמי החשובה מכולם – מניעה. כאשר שוללים רישיון נהיגה לעבריין תנועה, למשל, המטרה העיקרית אינה להרתיע, לשקם ואפילו לא להשיב לו כגמולו, אלא להוציא את הנהג המסוכן הזה מהכביש בכדי שלא יוכל לפגוע בעוברי דרך נוספים. במילים אחרות, אנחנו מדללים את מאגר העבריינים הפוטנציאליים, מפחיתים את מספר העבריינים לתא שטח ובכך מגנים על הציבור הנורמטיבי. כך צריך לבחון גם עונשי מאסר. שופטים שמרחמים על בריוני רחוב, אנסים, גובי פרוטקשן, גנבי רכב ושאר עבריינים "קטנים" שממררים את חייו של האזרח הנורמטיבי, לא מבינים שבסבירות גבוהה מאד אותם אנשים יחזרו להתעלל באזרחים ברגע שישוחררו ממעצר או מאסר. הדברים חמורים במיוחד בשעת מהומות, כאשר ישנו צורך אקוטי לדלל את ההמון המתפרע על ידי מעצרים המוניים לתקופה ממושכת במטרה לשבור את המבנה ולהקהות את החוד והמסה של הלינצ'ים וההתפרעויות. הדבר נכון גם לקבוצות פליליות. נכון שעבריינים צוברים ניסיון בכלא מתוך חיכוך עם עבריינים אחרים, אבל אם נכלא אותם לשנים ארוכות באמת, תהיה להם פחות יכולת ופחות אנרגיה בכדי לנצל את הניסיון הזה ברחוב.

המחוקק, לפיכך, צריך להגביל את שיקול הדעת של שופטים באמצעות עונשי מינימום מסיביים על עבירות אלימות שהופכות ל"מכת מדינה", קרי, לקרב את העונש המינימלי ששופטים יכולים לפסוק לעונשים המקסימליים שקבועים בחוק. יש לשנות בחוק את פסיקת בג"ץ המקנה "מרחב מינימום" לאסיר, באופן שמגביל את יכולת המערכת לכלוא, ולבנות במהירות מחנות זמניים לעצורים חדשים, עד שהמדינה תוכל לסיים את בנייתם של בתי כלא חדשים ומרווחים. אפשר אפילו לשקול להחזיר לחוק את עונש עבודות הכפייה, בכדי שהאסירים יוכלו לכסות חלק מעלויות כליאתם.

לבסוף, יש לשנות את הקריטריונים הנוגעים ל"מעצר עד תום ההליכים". בישראל הליכים משפטיים נמשכים לעיתים זמן רב, ולכן שופטים יכולים לגזור על פושעים מסוכנים להישאר מאחורי סורג ובריח עד שיזוכו (ואז ישוחררו) או יורשעו (ואז ירצו את עונשם, מינוס ימי המעצר). פיני בדש, ראש מועצת עומר ומומחה מאין כמוהו בבעיות הפשע והביטחון בדרום, אמר פעם שהחלטה של בתי המשפט לעצור את כל הגנבים והעבריינים האלימים עד תום ההליכים – היא לבדה עשויה להפחית את הפשע בדרום בחמישים אחוזים. בינתיים, גנבים שמשתחררים למעצר בית כל כך "מורתעים", עד שלפעמים הם גונבים כלי רכב ממגרש החנייה של בית המשפט בדרכם ל"חלופת המעצר". השופטים חייבים להבין (ואם לא, המחוקק צריך להסביר להם) שמסוכנות בהקשר של פשע ההופך למכת מדינה אינה אינידיבידואלית, והנסיבות האישיות של הגנב מעניינות פחות מהעובדה שהוא נטל חלק פעיל בתופעה המונית המסכנת את הציבור. אפילו במעצר עד תום ההליכים, אם כן, יש אלמנט של דילול.

אני מודע לכך שהרפורמות שאני מציע אינן שגרתיות, ובמידה מסויימת הן עומדות במתח עם עקרונות יסוד של ענישה פלילית ושל דיני מעצרים. לדידי, גם שופטים וגם מחוקקים חייבים להבין שמטרתו העיקרית של המשפט הפלילי היא להגן על הציבור הנורמטיבי, ורק לאחר מכן, ובעדיפות שנייה – לשמור על זכויותיהם של עבריינים. כמו כן, צריך להבין שבעוד ההליך ההוגן לקביעת אשמה או חפות הוא אינדיבידואלי לחלוטין, ענישה חייבת לכלול בתוכה גם מרכיבים קולקטיביים של מניעה ודילול שמתעלים על עניינו של העבריין עצמו.