דמיינו לעצמכם את הסיפור הבא: סגן אסף הוא משפטן במחלקת הרכש של חיל האוויר. המפקד שלו, סא"ל אבי, רוקם עיסקת שוחד עם חברת מטוסים אמריקאית. לפי העסקה, כללי המכרז ינוסחו כך שחיל האוויר ירכוש מטוסים שיש בהם תקלה טכנית שמסכנת באופן רציני את בטיחות הטיייסים בתנאים מסויימים של קרב. אבי מורה לאסף, שממונה על ניסוח המכרז, לשנות מספר סעיפים משפטיים ולערפל אותם במידה כזאת שתאפשר את העסקה המושחתת. אף חייל סביר לא יבין את משמעות הפקודה, אך אסף, שמתמחה בכך, מודע היטב להשלכות הצפויות, ובכל זאת ממלא אותה כדי לזכות בקידום. מה צריך להיות דינו של אסף? הינשוף צולל – שוב – לנבכי הפקודה הבלתי חוקית בעליל.

דמיינו שאתם חיילים בסערת קרב, או בפטרול מאובק באיזו גבעה, והמפקד שלכם נותן לכם פקודה שאתם יודעים בוודאות שאינה חוקית: למשל, לטבוח קבוצה של ילדי גן שעוברים במקום, לאנוס שבויות, לבזוז מכשירי טלפון חכם מחנות, או להשחית רכוש פרטי למטרה שאינה צבאית. לפי הדין הישראלי, וכן ספרי הדינים של רוב הצבאות המודרניים, אתם חייבים לסרב אחרת תועמדו למשפט פלילי. אמנם, חייל לא צריך לבדוק את החוקיות של כל פקודה שהוא מקבל, אבל חובה עליו לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל. יסוד ה"עלילות" הנ"ל הוגדר כהאי לשנא על ידי השופט בנימין הלוי בפסק הדין המפורסם של טבח כפר קאסם (1958):

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

בית הדין של כפר קאסם עסק במקרה של פשע מתועב שאין ולא יכולה להיות עליו מחלוקת: ירי במכוון על אזרחים ערבים שומרי חוק, גברים, נשים וילדים, שחזרו הביתה בשעת עוצר שלא ידעו על קיומו. אולם מה קורה במקרים יותר אפורים ומסובכים? מה דינו, למשל, של חייל שמילא פקודה לחבל במתכוון בציוד בסדנא צבאית כדי שהיחידה תקבל ציוד חדש? האם ניתן להרשיע נהג שהסא"ל הורה לו לנסוע במהירות מופרזת המסכנת חיי אדם כדי להגיע בזמן למסיבה פרטית? בשנים האחרונות, העמקתי בנושא המרתק הזה, בעיקר כדי להבין כיצד השפיע העדר המושג של פקודה בלתי חוקית בעליל על הצבא היפני. בין היתר השתתפתי בקורסים, קראתי ספרי משפט ואפילו עבדתי על מאמר משותף עם ד"ר זיו בורר, מומחה בינלאומי לנושא מאוניברסיטת בר אילן. ד"ר בורר מצא ראיות לקיומם של מושגים הדומים לפקודה בלתי חוקית בעליל בחוק הרומי, בקודים שונים של ימי הביניים, במשפט המקובל הבריטי ובמקורות אחרים. במאמר המשותף שלנו על פקודה בלתי חוקית בעליל בצבא היפני, אנחנו מונים מספר גישות מרכזיות לנושא שקיימות (או היו קיימות) בצבאות מודרניים מרכזיים (רשימה חלקית בלבד). כפי שתראו, כל אחת מהן בעייתית בפני עצמה.

גישת האחריות המוחלטת: לפי גישה זו, חיילים חייבים לסרב לכל פקודה שאינה חוקית. ציות לפקודות אינו מהווה הגנה בפני תביעה פלילית, ויכול לכל היותר להביא להקלה בעונש. גישה כזאת, שאומצה על ידי בעלות הברית במשפטי נירנברג וטוקיו, מייתרת ממילא את יסוד העלילות. יש לציין שמדובר בגישה לא ריאליסטית, מפני שאף צבא לא יכול לצפות מכל חייל לבדוק את דקדוקיה המשפטיים של כל פקודה. האם נרשיע חיילים שהקימו בפקודה מבנה שהתברר בדיעבד כנוגד את חוקי התכנון והבנייה של עיריית ראשון לציון? במצב כזה, חיילים יהססו למלא הרבה מאד פקודות חוקיות, מחשש שעברו על תקנה כלשהי ויאלצו לתת על כך את הדין.

בפועל, צבא ארצות הברית אימץ את הגישה הזאת בעיקר כלפי יפן וגרמניה המובסות (וגם לא תמיד), אך היה רחוק מלהחיל אותה על חייליו שלו, גם כאשר ביצעו פשעי מלחמה מחרידים כמו טבח מי לאי במלחמת וייטנאם. בבריטניה אנחנו רואים גישה כזאת כבר במאה ה-18, כאשר בית הלורדים פסק שחייל חייב לסרב למלא פקודה בלתי חוקית "אפילו אם הגיעה מהמלך". אולם בפועל, הפסיקה הבריטית עידנה זאת למקרים חמורים יותר של פקודה בלתי חוקית בעליל.

גישת "ישיב המפקד" (לטינית: respondeat superior ) היא הגישה ההפוכה לגישת האחריות המוחלטת. לפי גישה זאת, חיילים לעולם לא יורשעו כי מילאו פקודה בלתי חוקית, ולא משנה מה עשו. גם כאן, יסוד העלילות מאבד משמעות. אם חיילים ביצעו פקודה שאינה חוקית, ניתן לתבוע ולהעניש רק את המפקד שהוציא אותה. בפועל, זו גישה מסוכנת אפילו יותר מגישת ה"אחריות המוחלטת". ראשית כל, היא עלולה לתמרץ מעשי טבח ופשעי מלחמה. אם צה"ל היה מאמץ את הגישה הזאת בפרשת כפר קאסם ספק אם היה אפשר להרשיע אפילו נאשם אחד, מכיוון שעד היום לא ברור לחלוטין בוודאות הדרושה במשפט פלילי מהיכן הגיעה הפקודה.

עם זאת, הבעיה ב"ישיב המפקד" חורגת מתמרוץ פשעי מלחמה. כבר במאה ה-19, הבחין המלומד הבריטי סטפן שגישה כזאת יכולה לדון צבא לאנרכיה, מפני שהיא מאפשרת לחיילים לירות בקולונל בפקודתו של הסרן, או לערוק לאויב במצוותו של מפקדם הישיר. לפיכך, רוב המדינות שאימצו את הגישה הזאת, למשל צרפת במאה ה-19 ובמחצית הראשונה של המאה ה-20, עשו זאת עם סייג חשוב. חיילים פטורים מעונש אם מילאו פקודה לא חוקית, אבל רק עם הפקודה הזאת נועדה לשרת את האינטרסים של הצבא. פקודה שאינה קשורה למטרה צבאית אינה מחייבת, ומיותר לומר שאיש לא יזכה בחסינות אם מילא פקודה למרוד, לבגוד או לרצוח את מנהיגי המדינה. הצבא היפני, שסירב לאמץ סייג כזה מסיבות של קדושת המשמעת הצבאית, אכן דן את עצמו למרידות בלתי פוסקות בדיוק כפי שחזה סטפן.  

גישת "חומרת המעשה": לפי גישה זאת, חייל יזכה בחסינות אם מילא פקודה לא חוקית, אלא אם המעשה שהפקודה מורה לבצעו מתועב במיוחד מבחינה אנושית ומוסרית. לגישה הזאת יש תמיכה בפסק הדין של כפר קאסם ("פקודה שדגל שחור מתנופף מעליה… והיא דוקרת את העין, ומקוממת את הלב") וכן במקורות שונים של החוק הבריטי והדין הצבאי הגרמני לאחר מלחמת העולם השנייה. מבחן זה הוא אובייקטיבי. כלומר, הוא חל בין אם החייל מבין את חומרת המעשה ובין אם לאו. בניסוח אחר, הוא יכול גם להתאים למושג "פקודה בלתי חוקית בעליל". החייל יורשע בלי קשר לשאלה אם היה מודע סובייקטיבית לאי החוקיות, אלא לשאלה האם הפקודה עברה סף מסויים של חומרה מוסרית.

הגישה הזאת תואמת לאינסטינקטים המוסריים שלנו, אבל היא יכולה להיות בעייתית מאד בפועל. מה נעשה אם מפקד מושחת הורה לחיילים להתקין בטנקים מפלטי גז פגומים שייסכנו את חייהם של הצוותים בעתיד, אולם המפרט הטכני של המפלטים היה כה מסובך עד שלאף אחד מהחיילים לא היה סיכוי לדעת שיש בו סכנה? אמנם המעשה חמור מאד מבחינה מוסרית, אבל אנחנו דנים חיילים למאסר על לא עוול בכפם.

גישת הידע בפועל: לפי גישה זו, שהיתה קיימת בדין הגרמני הישן לפני מלחמת העולם השנייה ובמהלכה, חייל יזכה בחסינות אם ימלא פקודה בלתי חוקית, אבל רק אם הוא לא ידע ולא הבין שהיא אינה חוקית. אם החייל מודע לאי החוקיות של הפקודה, ההגנה הפלילית לא תעמוד לו והוא עלול למצוא את עצמו על ספסל הנאשמים. הדין הזה חל גם על הצבא הגרמני במלחמת העולם השנייה ואפילו על הס"ס. במשפט אייכמן, פירש בית הדין הישראלי את הגישה הזאת כדומה לדוקטרינה הישראלית של פקודה בלתי חוקית בעליל, ולכן טען שאייכמן היה חייב לסרב לרצוח יהודים אפילו לפי חוקי הס"ס שלו. גם גישה זו, כמובן, אינה נטולה מבעיות. אם נאמץ אותה כיצד נענה לטענות של חלק מרוצחי כפר קאסם, שטענו שבעיניהם הרג ערבים היה חובה פטריוטית? אמנם מעשי רצח ואונס מתועבים בעיני כל אדם סביר, אך האם נפטור מעונש חייל פסיכופט שסובייקיטיבית לא מבין את משמעותם?

גישת המבחן המשולב: גישה זו היא אולי הדומה ביותר למושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" כפי שהתפתח בפסיקה הצבאית הישראלית לאחר משפט כפר קאסם, והיא הנפוצה ביותר בעולם כיום. לפי המבחן המשולב, יש קודם כל לבדוק האם החייל היה מודע לאי החוקיות של הפקודה. אם היה מודע – יעמוד לדין. אבל גם אם החייל לא היה מודע לאי החוקיות של הפקודה, יש לבדוק האם "חייל סביר" היה צריך להיות מודע לאי החוקיות הזאת באותן נסיבות. למשל, חייל כהניסט שחושב שזה דווקא חוקי לרצוח ערבים, לא יזכה להגנה אפילו אם סובייקטיבית לא הבין שהפקודה בלתי חוקית. פס"ד כפר קאסם רומז למבחן כזה במילים "אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת".

המבחן המשולב יכול לגרום, כביכול, לפסיקות אבסורדיות. האם צריך להרשיע חייל שביצע פקודה שאי החוקיות שלה קלושה ולא ברורה, רק כי במקרה ידע, או סיפרו לו, שהפקודה אינה חוקית? כדי לראות מדוע לפעמים ראוי להרשיע חייל כזה, תחשבו על המקרה הבא, שהמצאתי לצורך הפוסט:

סגן אסף הוא משפטן במחלקת הרכש של חיל האוויר. המפקד שלו, סא"ל אבי, רוקם עיסקה מושחתת עם חברת מטוסים אמריקאית, במסגרתה "ייתפרו" תנאי המכרז ויתרופפו סייגי הבטיחות, כך שחברה זו תזכה במכרז רכש. זאת ועוד, נהלי הבטיחות החדשים ינוסחו כך שחיל האוויר ירכוש מטוסים שיש בהם תקלה טכנית שמסכנת באופן רציני את בטיחות הטיייסים בתנאים מסויימים של קרב. אבי מורה לאסף, שממונה על ניסוח המכרז, לשנות מספר סעיפים משפטיים ולערפל אותם במידה כזאת שתאפשר את העסקה המושחתת. אסף ממלא את הפקודה כדי לזכות בקידום.

מה יהיה דינו של אסף במקרה שלפנינו? הוא הרי מילא פקודה פושעת, שיכולה לגרום הפסדים אדירים לצבא ואפילו להרוג טייסים ישראלים, אלא שאי החוקיות של הפקודה הזאת אינה ברורה לאף חייל ישראלי סביר, ואפילו למשפטן סביר, אלא רק למומחה מכרזים שמצוי בנבכי הרכש של חיל האוויר. היא אמנם לא "דוקרת את העין ומקוממת את הלב" אלא לכל היותר מעוררת פיהוק אצל החייל הממוצע, אבל אמורה לדקור את העין ולקומם את הלב של סגן אסף, שמבין היטב את משמעותה.

מקרה כזה דורש, כמובן, הפעלה של המבחן המשולב, ככל הנראה ביחד עם גישת "חומרת המעשה", אולם גם כאן אנחנו לא פותרים את הבעיות. ראשית כל, יהיה קשה מאד להוכיח בבית המשפט שאסף אכן ידע והבין את אי החוקיות של הפקודה ואת השלכותיה החמורות. אולם מה נעשה במקרים פחות חמורים, למשל של מכונאי שמקבל הוראה (שהוא מבין היטב) לחבל בציוד באופן שלא יגרום נזק לחיי אדם, רק כדי שעובדי הסדנא ילכו מוקדם יותר הביתה או יקבלו מלאי חדש? לשאלה הזאת, שעומדת לעיתים קרובות יותר ממה שאתם משערים לפתחי בתי דין צבאיים, אין פתרון פשוט וקל.

אירועי טבח כפר קאסם ידועים היטב, אולם עולות מהם מספר שאלות וחידות שטרם נחקרו עד תום. כיצד אפשר להסביר את התייחסותו התמוהה ורבת הסתירות של ראש הממשלה דוד בן גוריון לטבח?  מה תרם פסק הדין המפורסם של השופט בנימין הלוי על "פקודה בלתי חוקית בעליל"? אילו סכנות צופן לנו העתיד? ואיך קשור "מבצע חפרפרת" לכל זה?

מאמר זה פורסם גם באתר "במחשבה שנייה".