דני: בניגוד לצרפת, פורטוגל, ספרד ויוון לא התקיימו אצלנו הפיכות צבאיות. בניגוד לאיטליה לא ביצעו מנגנוני השלטון פיגועי טרור שמטרתם להכתים את יריביהם הפוליטיים משמאל. בניגוד לסקנדינביה לא הייתה פה תוכנית אאוגניקה של עיקורים בכפייה עד לשנות ה- 70. בניגוד לארה"ב לא הייתה קיימת אצלנו שיטת אפליה גזענית ממוסדת בחוק (כן, כן משטר צבאי. לא אותו דבר). בניגוד לרוב מדינות אירופה, לא חיינו בצילה הישיר של המלחמה הקרה שבה צד אחד של המפה הפוליטית מוכתם בסימפטיה לאוייב החיצוני והצד השני- בשיתוף פעולה עם כובש גזעני ומדכא. כך שהטענה שמקדמת דינה היה בית המשפט העליון מחוייב באחזקת סמכויות אל-דמוקרטיות למען שימור הדמוקרטיה וזכויות המיעוט וזאת אך ורק בישראל- מגוכחת היא. אהרון ברק ביצע מחטף, שהוצדק אולי בשל עלה האתנה הליברלי, אך שנבע, לדעתי בעיקר בשל אגו של בן אדם שפעל בתוך ריק חוקתי ובאווירה ציבורית של אליטה שלטונית שחשה נבגדת ולא מחוייבת להליך הדמוקרטי שהביא לנצחון הצחצחים והפאשיטים (וזאת על אף שיורשיה ממלאים פיהם תשבחות ל"בגין הליברל").

הצדקת קיום מנגנוני ביטל ריבונות רוב לא דמוקרטיים בשם שימור זכויות המיעוט, והמשך הצרת אפשרויות בחירת הרוב על אף השתפרות בפועל של מצב המיעוט במקביל לרדיקליזציה גוברת של נציגיו ושלילת זכויות הרוב על ידם פשוט יוצרת דה-לגיטימציה לתפקיד החשוב שמערכת משפט עצמאית (עצמאית מבחינת תפקוד. לא מבחינת מינוי) כן צריכה למלא. והיא לא מעודדת את נציגי המיעוט לבצע את הפשרות הנחוצות לקיום משותף ואינטגרציה אזרחית.

יתרה מכך, ברגע שאתה מצדיק את זה בשם זכויות המיעוט הרי שמשמעות הדבר הוא שאתה למעשה קובע שישראלים לעולם לא יזכו לחיות בדמוקרטיה שבה לבחירותיהם יש משמעות כל עוד שמיעוט זה קיים. אתה מבין עד כמה אבסורד וחולני זה?

מעבר לכך, כפי שהדוגמה הטורקית מראה, מנגנון שליטה לא דמוקרטי שכזה לא יכול להתקיים לאורך זמן בדמוקרטיה. עדיף לבצע את המעבר לדמוקרטיה ייצוגית בהדרגה, וללא טיפוס על בריקדות אידיאולוגיות חסרות בסיס, במקום לחכות לקריסה הבלטי נמנעת של המבנה חסר הבסיס החוקתי או המוסרי.

נדב:
נתחיל מהסוף: אני לא יודע לאיזה "אתם" אתה מתכוון. אני הייתי מוכן לאמץ את השיטה הבריטית כמכלול, לפחות עד ליום שתהיה לנו חוקה מוסדרת. הווי אומר:
א. בחירת שופטים לערר העליון בצורה מבוזרת (כמובן, ידרוש התאמה למבנה הערכאות אצלנו) ללא מעורבות פוליטיקאים מעבר לזכות דחייה ראשונית ודרישה להצעת מועמד חילופי של שר המשפטים ו/או ראש הממשלה (כנהוג בבריטניה)
ב. ביטול סמכות בג"צ לפסול חקיקה ראשונית.

זו לא השיטה הטובה ביותר לדעתי, אבל היא בהחלט עדיפה על המצב הקיים והייתי מאמץ אותה בשני ידיים על מנת לצאת מהזוועה הבולשביקית עימה אנו חיים כרגע.

נחזור להתחלה:
א. עד כמה שידוע לי הנשיא, נבחר הציבור מספר 1, הוא זה שפורמלית ממליץ על מועמדים לבית המשפט העליון, והמלצתו מתקבלת או נדחית על ידי הסנאט (או ליתר דיוק וועדה בת 20 חברים בה הייצוג המפלגתי פרופורציונלי). בפועל ההמלצה היא של הסגל שלו והוא אולי מתייעץ עם היועץ המשפטי (שתחום סמכויותיו בישראל הוא עוד אלמנט ייחודי, בלשון המעטה, ל"שימור הדמוקרטיה שלנו"), ומקובל שהם מתבססים על פרסומים, פסיקות, חוות דעת של קולגות וכו'… אבל אין להם שום מחוייבות תחוקתית לעשות זאת.
ב. אין שום דבר שגוי בתיאור שלי. כן, בסבב הזה, בעקבות שבירת המוסכמה בהקשר לנציגי הלשכה, דאג נתניהו, שאיני נמנה על מחבביו להשחיל נציג אופוזיציה ימני. לגיטימי לחלוטין על פי השיטה הקיימת- מה שרק מדגים עד כמה השיטה דפוקה ולא ראויה, כדברי ה"מאור הגדול" אהרון ברק, ש"מדינות אחרות ילמדו ממנה, ולא שישראל תלמד מהן".
ה. לא בדיוק. הוועדה צריכה להציע מועמד חלופי. אבל כן, בגדול אתה צודק שכוח הממשלה לדחות מינויים הינו מוגבל יותר מזכות וטו.
ו. ההחלטה על אשרור או ביטול אמנה כזו או אחרת היא סמכותה הריבונית של הרשות המחוקקת. הבה רק נגיד שגם כאן, מבחינת פרשנות התחולה של אותן אמנות על סוגיות משפטיות, מתבצע, אם לא מחטף, אז לפחות זחלת משפטית בינלאומית.

נדב:

לגבי השאר:
א. "אפשר להתווכח אם מוסכמות חוקתיות מושרשות בהכרח חזקות פחות מהחוקה הכתובה או אולי אפילו חזקות יותר, אבל זה למסגרת אחרת."

מסגור הדיון על פי הנחות יסוד הנוחות לך איננה כשרה. כן, ניתן לטעון שלמוסכמות אפורמליות הינן בעלות *השפעה* חזקה יותר ממוסכמות פורמליות וחוקתיות. אבל הטענה ש*צריכות* להיות למוסכמות כאלו *מעמד* חזק באותה מידה, לא שכן חזקה יותר, ממוסכמות חוקיות היא טענת קיצון מעוררת מחלוקת, לא בסיס בל ערעור לדיון. כל מטרתה של חוקה פורמלית וחקיקה היא ליצור מסגרת חוקית ברורה ולא אמורפית שבה אין לבעלי פריווילגיות מבוססות מעמד, קליקות או שיוך דתי-מקצועי-איגודי כוח על פני האזרח מן השורה. זו משמעות המהפיכה האמריקאית והצרפתית- ביטול אותן פריווילגיות

כמובן, מוסכמות כאלו ואחרות ממשיכות להתקיים וחייבות להמשיך להתקיים- אבל רק בתוך המסגרת התחוקתית הקיימת. במקום שבו קיימת התנגשות בין "הדרך שבה הדברים תמיד נעשו" לבין מה שהחוק מאפשר לעשות חייב השני לגבור בחברה בריאה.

ב. "אם אמנם נציגי לשכת עורכי הדין פעמים רבות חוברים דווקא לממשלה, ואם באמת ליחדה יש בעצם 4 נציגים בוועדה לבחירת שופטים, התיאור שלך היה שגוי. מותר וראוי לסייג לפעמים…"

. מה שכתבתי היה "שני הנוספים הם נציגי לשכת עורכי הדין- שניהם *כמעט* תמיד תומכים אוטומטית בעמדת בג"צ." יש סיוג. אין שגיאה (והם לא פעמים "רבות" חוברים לממשלה. עד סוף שנות ה- 90 הם כמעט שלא עשו זאת, וגם היום- זה היוצא מהכלל, לא הכלל).

ושוב, אני חוזר- העובדה שהמערכת מאפשרת מצד אחד ללשכה לשבור מוסכמות ולמנות שניים האוחזים בדעה אחת, ומצד שני לנתניהו למנות נציג אופוזיציה ידידותי יחסית רק מראה עד כמה ההישענות על מוסכמות רעועה.

ג. "התעלמת מכך שגם על פי הגישה הבריטית השמרניות ביותר, הפרלמנט אינו רשאי לחוקק כל חוק מכיוון שהמשפט המקובל (שיש המעדיפים להציג אותו כחוקה מטריאלית) לא מאפשר חוק כזה. "

אתה מתעלם מכך ש"משפט מקובל" ניתן לביטול, גם על פי הפרשנים הליברליים ביותר, על ידי חקיקה הגוברת על החקיקה שממנה נובע התקדים המשפטי. בוא נעשה ניסוי מחשבתי קטן. הכנסת מחליטה להעביר תיקון ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ו"חוק יסוד: חופש העיסוק" שסותר את פרשנותו של אהרון ברק לאותה אבן פינה למהפכה המשפטית שלו. או, לכאורה מהכיוון האחר, הקונגרס האמריקאי מחליט לשחרר את העבדים, כך הופך את "דרד מול סקוט" וכל מה שנובע ממנו… כפי שעשה הפרלמנט הריטי ב- 1833. בניגוד לכל ה"מוסכמות" שקדמו לכך.

לגיטימי חוקתית? אתה יכול לטעון ששניהם לגיטימיים חוקתית. או שאף אחד מהם לא לגיטימי. אבל לא שאחד לגיטימי והאחר לא.

ד. "הולך ומתבהר שהמחלוקת האמיתית היא מהו הדגם הבריטי ומאחוריה עומד פער עמוק בהבנת הדמוקרטיה. "

"לדעתי, אם תתעמק בדברים ובחומר תגיע (כמו הרוב המכריע של בני הדעת) לאותה מסקנה"

הדפוס מוכר. ל"שיטתכם" לעולם אין הבעיה בבחירה בין מגוון פתרונות אפשריים, חלקם עדיפים פחות וחלקם יותר על פי מסגרות נורמטיביות שונות. הבעיה היא תמיד "אי הבנה" של המסגרת הנורמטיבית הנכונה ומה שנובע ממנה על פי פרשנות יודעי הסוד. וכמובן, הפתרון איננו בהעמדת הסוגייה להכרעת הרוב, על פי הערכת המציאות והערכים הגוברים בו באותו זמן (כמובן, בכפוף לבלמים מסויימים)- אלא באילוצו לפעול במסגרת המסגרת הנורמטיבית והפרשנות של ה"אנשים הנכונים".

ה. "לדבריך, אתה מוכן לקבל את הדגם הבריטי. לדעתי, אתה לא באמת מבין אותו. משמעותו היא שלפרלמנט חופש פעולה נרחב לא משום שהוא כל יכול או שלרשות השופטת אסור להתערב בהחלטותיו. יש לו חופש פעולה נרחב (אך לא בלתי מוגבל) משום שהמשפט מקצה לו את החופש הזה."

המשפט מקנה לו את הכוח הזה מכיוון שהציבור בחר שכך יהיה. לא המשפט הוא שמעניק את הלגיטימיות, ואת הכוח, אלא הציבור הוא המקור לאולטימטיבי ללגיטימיות בדמוקרטיה. תפקידה של מערכת המשפט הוא ליישם את החקיקה ברמת השטח, להוות ביקורת חיצונית שחקיקה חדשה עומדת באותו קנה מידה עם הקיימת, ולדרוש שהמדינה תיישם את החוק הקיים.

בבריטניה התהליך הזה עבר רפורמות הדרגתיות עד שהתגבר על מרבית שרידי המשטר הישן, והצליח להגיע לשם ללא מהפיכה אלימה, לפחות מאז המאה ה-17. בכך גדולתה של המסורת הבריטית… אבל אנחנו במאה ה-21. רמת ההשכלה, הפיתוח הכלכלי וכו' לא מחייבת שימור בלמים שמרבית תכליתם ההיסטורית הייתה למתן את תהליך כרסום הפריוויליגיות המסורתיות המעמד העליון ולמנוע עלייה לשלטון של עריצים פופוליסטיים.

ה. "אני שב על הקריאה לקיים דיון רציני גם בסגנון וגם בתוכן. מי שמכנה את פרופ' ברק "מאור גדול" בזלזול לא מנהל דיון רציני. הנשיא בדימוס ברק הוא אחת מהדמויות המוערכות, שלא לומר נערצות, ביותר בקרב שופטים ואנשי אקדמיה, לא רק בישראל אלא בעולם כולו: ארה"ב, גרמניה, בריטניה וכו'. באותן מדינות יש להגותו, כמובן, גם מתנגדים שמיעוטם אפילו בוטה. המחלוקת לגיטימית, אבל נימת המשטמה והזלזול לא מאפשרת לקיים שיח ראוי."

מי שמכנה את אהרון ברק "מאור גדול" בלי מרכאות ודורש שזה יהווה את תנאי הבסיס לכל דיון הוא זה שאינו שמאפשר דיון רציני. מה שפוגע באפשרות לקיים דיון ראוי הוא ההתייחסות הכמעט כיתתית לאהרון ברק, "כבוד בית המשפט" והשופטים וכן הלאה. במעמד של משפט יש צורך לתת את הכבוד הזה על מנת לוודא את הלגיטימיות של התהליך המשפטי. כשהדרישה הזו מורחבת לדיון הציבורי מדובר בסתימת פיות.

לדידי, אהרון ברק נטל סמכויות שלא לו. הנזק שגרם לדמוקרטיה הישראלית ימשיך להתקיים זמן רב לאחר שהרקע הפוליטי והתרבותי לאותה "מהפיכה חוקתית" שלו יגווע. מבחינתי, אין הדבר שונה מגנרל המבצע הפיכה צבאית ללא שפיכות דמים. הצעד שנקט ברק היה כה רדיקלי עד שרק איום קיומי ואקוטי לדמוקרטיה הישראלית היה יכול להצדיק זאת. לא היה איום כזה.

הקפיצה על "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק" והפיכתם לעליונים על כל חקיקה קיימת או עתידית של הכנסת הייתה צעד מבריק בנעוזותו ובהשלכותיו. אבל לא כל נועזות ראויה להערכה, לא שכן להערצה.

מן הסתם אהרון ברק יהיה דמות מוערכת בקרב משפטנים ואנשי אקדמיה. הוא קידם את קבוצת השיוך המקצועית שלו לעמדת כוח אדירה. בלי להידרש לדוגמאות היסטוריות על מהפכנים אחרים משמאל וימין שנערצו על ידי קבוצת השיוך האידיאולוגית-מעמדית-מקצועית שלהם בעוד שכל ניתוח לא מוטה רואה בהצלחתם אסון, הרי ברור שנטייתו הטבעית של אדם היא להעריך את מי שמקדם את המיצוב המקצועי של קבוצתו שלו.

זו אחת מהסיבות שבכל הכבוד לידע המקצועי של קבוצת שיוך כזו או אחרת, זוהי טעות חמורה להסתמך על השיפוט של החברים בה במה שנוגע לאינטרסט של אותה קבוצה. לא אקבל את דעתו של יו"ר איגוד המורים על המידה שבה רפורמה כזו או אחרת במערכת החינוך ושכר המורים ראויה או רצויה ללא בדיקה חיצונית. באותה מידה לא אסתמך אקסקלוסיבית על דעת משפטנים בנוגע למהלך פוליטי המטיב עם קבוצת השיוך שלהם.

ראשית, מכיוון שהם מחוייבים לקוליגיאליות. שנית, כי הם נדרשים למאמצים רבים כדי להתגבר על נטיית לב לתמיכה במי שחיזק את כוחם המקצועי. ושלישית כי מעבירי ביקורת חשופים מאוד לתגובת נגד קטלנית מבחינה מקצועית. הרי זכור מה עלה בגורל רות גביזון "יש לה אגנדה" וכמה ביקורת הרבה פחות מנומסת ממה שהופנתה לאהרון ברק ספג פרידמן (איך אמר חשין? "אגדע את ידו?")