דמיינו לעצמכם שאתם חיילים שמתאמנים בפרדס ביום חם, ואז קורא לכם המפקד לצד הדרך וממתיק אתכם סוד. "מה דעתכם", הוא אומר, "לקטוף לי כמה תפוזים מהעץ? פספסתי ארוחת צהריים ואני מאד רעב." אתם מוחים ואומרים שהפרדס פרטי ומדובר בגניבה. המפקד מתעצבן. "בפקודה, חיילים!" הוא שואג, "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים." אם מילאתם את ההוראה, האם ניתן להרשיע אתכם בקיום פקודה בלתי חוקית בעליל שמתנוסס מעליה דגל שחור? ינשוף צבאי מדריך אתכם בנבכי הפקודות הבלתי חוקיות בעליל, ומבטיח לכם הפתעות. מה אמר שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס בנושא? מדוע חיילים יפנים היו מוכנים למלא פקודה לרצוח את ראש הממשלה? ולבסוף, חידה קטנה על פרקליט ממולח ועולה חדש שמסתבכים קשות וזקוקים לעזרתכם.

באוקטובר 1956, רצחו חיילי משמר הגבול 48 גברים, נשים וילדים בכפר קאסם בטענה שהפרו עוצר, למרות שחזרו מהשדות מבלי לדעת על קיומו. כתוצאה מהפרשה, נכנס לתודעה הישראלית המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל": הוראה צבאית שאסור לחייל לקיימה, ואם ימלא את הפקודה, יעמוד לדין ביחד עם המפקד שנתן אותה. המושג הזה, כמובן, בעייתי מאד, מפני שאיש לא מצפה מחייל לבדוק בנרות חוקיות של כל פקודה שהוא מקבל בכל נקודת זמן. לרוב, חייל יקבל פטור מאחריות פלילית גם כשימלא פקודות בלתי חוקיות. עליו להתלונן לאחר מעשה – והמפקד ייענש. רק במקרים חריגים בחומרתם – אלו של פקודה בלתי חוקית בעליל – חייב החייל לסרב. בפסק הדין של כפר קאסם, תיאר בית המשפט את האופן שבו ניתן לזהות את יסוד העלילוּת, שמטיל אחריות פלילית לא רק על הקצין נותן הפקודה אלא גם על כל החיילים שימלאו אותה:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

במהלך משפט כפר קאסם היו כאלו, לרבות משפטנים, שניסו לכפור במושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" וטענו שהוא יחריב את הצבא. חייל, הם טענו, חייב למלא כל פקודה, אפילו בזמן מלחמה. מדובר, כמובן, בטענה מגוחכת. מושג ה"פקודה הבלתי חוקית" בעליל קיים כמעט בכל צבא מודרני, והעדרו עלול לגרום לעיוותים קשים. לא מדובר רק בהגנה על אזרחים חפים מפשע בזמן לחימה אלא בעצם סדרי המשטר של הצבא והמדינה. אם חייל חייב לבצע כל פקודה, מי למשל ימנע ממפקד זוטר לצוות על חייליו לירות למוות באלוף הפיקוד, בשר הביטחון או בראש הממשלה? לא מדובר בתרגיל תיאורטי: זה בדיוק מה שקרה בשנות השלושים בצבא היפני, כוח מזויין שביטל ביודעין את נהלי הפקודה הבלתי חוקית בעליל. לא רק שחיילים מילאו פקודות להתנקש בפוליטיקאים, אלא זכו ביחס סלחני מאד מהממונים עליהם לאחר שעשו זאת. בסקרים, אמרו רבים מהם שגם בעתיד, אם יקבלו הוראה להתנקש בראש הממשלה, ימלאו אותה ללא היסוס. אולי מסיבה זו, אפילו גרמניה הנאצית שמרה על דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל שקיבלה בירושה מהקיסרות הגרמנית ומרפובליקת ויימאר. לא מדובר במורשת גרידא. ב-1944 כתב שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס את הדברים הבאים:

אין חוק צבאי שמתיר לחיילים לבצע פשעים נתעבים ולקבל פטור מעונש תוך האשמת המפקד הממונה עליהם [שנתן להם הוראה והם היו חייבים לציית לה]. זאת במיוחד כשהפקודה סותרת באופן ברור וגלוי כל כלל מוסרי אנושי וכל נוהג בינלאומי של מלחמה.

גבלס, בצביעותו הרבה, לא התייחס כמובן לפקודות לרצוח יהודים, להרעיב למוות שבויי מלחמה, להמית נכים בזריקות רעל, או ליתר התועבות שהיו נהוגות בגרמניה הנאצית, אלא לטייסים בריטים ואמריקאים שנפלו בשטח הרייך לאחר שניסו לבזוק אזרחים גרמנים במכונות ירייה. לטייסים הללו, טען, לא עומד פטור מחובת הציות מפני שמילאו פקודות בלתי חוקיות בעליל, ולכן יש להוציאם להורג. באופן אירוני, לאחר המלחמה חזרה הצביעות הזאת כבומרנג לנאצים עצמם, הן במשפטי נירנברג והן במשפט אייכמן. התובע גדעון האוזנר הדגיש כי לנאשם לא עומד פטור "ציות לפקודות" מפני שרצח יהודים היה בלתי חוקי בעליל, אפילו לפי סעיפי ה"עלילוּת" שנותרו בספרי החוקים של הוורמאכט והס"ס. האוזנר כמובן ביסס את עיקר טיעונו על החוק הישראלי, ועל חוקים טבעיים ובינלאומיים, אולם בהתייחסו לדיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל בגרמניה הנאצית, נעץ מסמר נוסף בארונו של אייכמן. בשולי הדברים, מעניין לומר שבפסק הדין של אייכמן, ציטטו השופטים את פרשת כפר קאסם כתקדים.

לשוב ולהדגיש: דיני פקודה בלתי חוקית בעליל קיימים בכל צבא כמעט. הצבאות היחידים שביטלו אותו, למיטב ידיעתי, היו הצבא הקיסרי היפני (בתקופות מסויימות) והצבא המאואיסטי הסיני. בצבא האדום הסובייטי חוקי העלילוּת היו קיימים, אולם הוצבו בפניהם כל כך הרבה מכשולים משפטיים עד שהפכו לאות מתה.

כאן אנחנו מגיעים לנושא המעניין באמת. איך, למעשה, מבחינים האם פקודה היא בלתי חוקית בעליל, בעיקר במקרים "אפורים" וסבוכים יותר מרצח קר דם של אזרחים חפים מפשע? כאן, מטאפורת הדגל השחור של כפר קאסם עלולה להתערפל ולהסתבך. מה, לדעתכם, יהיה דינו של חייל שקטף עבור מפקדו תפוזים מפרדס פרטי? האם יש להרשיעו בגניבה? אם אתם חושבים שלא, מה עם מצב שבו המפקד אומר לחייל "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים"? ומה עם חיילים שנהגו במהירות מטורפת בכבישים עירוניים רק כי קיבלו הוראה ממפקדם, ואז גרמו למותו של ילד או קשיש? בתי דין צבאיים בישראל התמודדו גם עם חיילים שקיבלו פקודה לגנוב ציוד ממחסן של יחידות אחרות, או לחבל במנועי טנקים בסדנת חימוש בכדי להפחית את עומס העבודה. בכל המקרים הללו ברור שיש להרשיע את המפקדים, אבל השאלה המעניינת באמת היתה האם גם החיילים חייבים בדין למרות ש"רק מילאו פקודות".

אם השופטים יכריעו בכל אחד מהמקרים שלהלן רק באמצעות האינטואיציה, הדבר ייצור אווירה בלתי נסבלת בצבא. הרי כל מטרתם של דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל היא ליצור וודאות כלשהי, לאפשר לחייל לקיים טווח רחב מאד של פקודות בלי לחשוש מהעמדה לדין, תוך ידיעה ברורה מתי עליו לסרב. מפס"ד כפר קאסם, למשל, אפשר להפיק לפחות שני מבחנים שונים של בירור עלילוּת: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי. בואו נחזור למילות המפתח מפסק הדין:

אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת.

אם נפעיל מבחן אובייקיטיבי, נגיע למסקנה שאי החוקיות שהופכת פקודה לבלתי חוקית בעליל היא כזו ש"תדקור את העין ותקומם את הלב" לכל חייל צה"ל סביר, אבל לא בהכרח לנאשם. אחרי הכל, יתכן שהעין שלו "עיוורת" או שליבו "אטום ומושחת". כלומר, אם החייל פסיכופט, או מחזיק בדעות פוליטיות קיצוניות, ולכן אי החוקיות של הפקודה לא היתה ברורה לו, הדבר לא ישמש כהגנה. לעומת זאת, אם נפעיל מבחן סובייקטיבי, הדבר החשוב ביותר יהיה הלך המחשבה של החייל עצמו. האם היה ברור לו, אישית, שרצח אזרחים, גניבת תפוזים, נהיגה במהירות מופרזת או גניבה מסדנת חימוש הם בלתי חוקיים בעליל, ובכל זאת ביצע את הפקודה? בפרשת התפוזים, למשל, אם המפקד אומר לחייל, "כן, זו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים", הדבר מספיק בכדי להוכיח שגם החייל היה מודע, סובייקטיבית, לאי החוקיות של הפקודה. בואו נעיין לרגע במבחן הבא, שעיבדתי מתוך אחד המאמרים בנושא:

לפנינו שני חיילים, יוסי ומשה.

יוסי הוא עורך דין מלומד מהפרליקטות הצבאית. יום אחד הוא מקבל פקודה בלתי חוקית, אך כזו מעורפלת ומסובכת, שחייל צה"ל רגיל לא יבחין באי חוקיותה. יוסי מבחין מיד באי החוקיות בשל השכלתו המשפטית, ובכל זאת ממלא את הפקודה בכדי למצוא חן בעיני מפקדיו.

משה הוא עולה חדש מאתיופיה, שהגיע לארץ לפני שלושה ימים ומיד חוייל וגוייס לצה"ל. מספר שעות לאחר שהגיע לצבא, קיבל ממפקדו בבקו"ם פקודה בלתי חוקית, שכל חייל צה"ל סביר היה מבחין מיד באי חוקיותה. אבל משה, שאינו שולט בשפה העברית וממילא לא מכיר את ההוויה הישראלית, לא מודע לאי החוקיות של הפקודה וממלא אותה.

מי מבין השניים, יוסי או משה, נושא באחריות פלילית בגין קיום פקודה בלתי חוקית בעליל? ואולי שניהם גם יחד?

קוראי הינשוף מוזמנים לענות על השאלה הזאת.