מה הקשר בין אייכמן לבין פיראטים וסוחרי עבדים? מחקר חדש של ד"ר זיו בורר מאוניברסיטת בר אילן מראה שמושג ה"פשעים נגד האנושות" עתיק להפליא, והולך אחורה לדין הגרמאני העתיק, המשפט הרומי ובתי הדין של האבירים בימי הביניים. החוק הבינלאומי קדם, ככל הנראה, למשפט הלאומי הפנימי, והתפיסה הבינלאומית של קהילה אנושית שחולקת בתוכה חוקים בסיסיים, קדמה למעשה למדינות עצמן. ינשוף היסטורי מותח קו בין ויליאם וואלס גיבור הסרט "לב אמיץ", נפוליאון בונאפרט וראשי הנאצים, וגם אביר אחד, פטר פון הגנבאך, שהוצא להורג בידי טריבונל בינלאומי כבר בסוף המאה ה-15.

פעם יצא לי לתרגל בהרווארד קורס על משפטים מפורסמים בהיסטוריה, ובין היתר קראתי עם הסטודנטים קטעים נרחבים מהפרוטוקולים של משפט אייכמן. להפתעתי גיליתי שם כמה וכמה פנינים, מהשפה הפיוטית של גדעון האוזנר ועד – לחובבי המשפט הפלילי והבינלאומי – דיונים מאד מעניינים בין השופטים לבין הסנגור סרוואציוס דווקא. הקורא מקבל את הרושם כי השופטים, כולם יהודים גרמנים בהשכלתם ובתרבותם, לא היססו לצלול עם סרוואציוס לסוגיות מחלוקת בפרשנות הדין הבינלאומי, חוקים גרמניים ישנים ושאלות של תחולה משפטית וריבונות, שחלקן מגיעות לרמה הפילוסופית ממש. בין היתר, כידוע, העלה סרוואציוס את הטענה המקדמית שבית המשפט הישראלי אינו רשאי לשפוט את אייכמן, מפני שפשעיו בוצעו לפני הקמת מדינת ישראל, נגד אנשים שלא היו אזרחים ישראלים וחשוב מכל, לפני ש"החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם" בא לעולם. והרי ידוע במשפט ש"אין עונש ללא חוק". בתגובה, הביאו השופטים תקדימים ממשפטי נירנברג, ונאלצו להשתמש בטיעונים שלקוחים מעולם החוק הטבעי או ערכיהן היסודיים של אומות תרבותיות. בין היתר, הם טענו שבמשפט כל האומות יש קטגוריה מסויימת של אנשים שמוגדרים כ"אויבי האנושות כולה". סרוואציוס, מנגד, טען שמדובר אך ורק בשודדי ים, ואז עבר לדון עם השופטים בסוגיות אחרות.

ואני תהיתי מה בין שודדי ים לאייכמן, תהייה שנשארה איתי הרבה שנים. רק לאחרונה, זכיתי לקרוא מאמר מרתק של ד"ר זיו בורר, חוקר ומשפטן בינלאומי מאוניברסיטת בר אילן, שמראה שהקשר הפיראטי של אייכמן פותח חלון לעולם נסתר ומרתק, אותו הוא מכנה "המילניום האבוד של החוק הבינלאומי". מסתבר שההגדרה המודרנית "פשעים נגד האנושות", שבאמצעותה הרשיעו והוציאו להורג את ראשי הנאצים, אינה חדשה כלל וכלל – היא הולכת אחורה לעמקי העבר, מימי הקדם של הרומים והשבטים הגרמאניים העתיקים, דרך האבירים של ימי הביניים ועד למשפטים המודרניים של ימינו אנו. נהוג לשער כי בהתחלה נוצרו מדינות ריבוניות ורק אז הוסדרו היחסים ביניהן באמצעות המשפט הבינלאומי. כפי שמראה בורר, המציאות למעשה הפוכה: המשפט הבינלאומי שהתיר לשפוט פשעים נגד האנושות ופשעים נגד השלום, קדם למעשה למשפט המדינתי כפי שאנחנו מכירים אותו היום.

כששפט את ראשי הנאצים, בית הדין הבינלאומי בנירנברג אכן התייחס ל"אויבי האנושות כולה": פיראטים, סוחרי עבדים ויתר טיפוסים נאלחים שאפשר להעניש בכל מדינה, בלי קשר למקום שבו ביצעו את פשעיהם. המקור לקטגוריות הללו הוא המושג העתיק של "פורע החוק" (outlaw) ששורשיו בני יותר מאלפיים שנה. בשיטת המשפט של השבטים הגרמאניים העתיקים, היה אפשר להפוך עבריינים מסויימים ל"פורעי חוק" לאחר הליך מתאים. האנשים הללו, מילולית, היו מחוץ לחוק. ברגע שאדם הוגדר ככזה, כל אחד שפגש בו היה יכול להרוג אותו מיד ללא גינונים מיותרים. מעשים מסויימים, למשל רצח בלילה ובאמצעות רעל, הוגדרו ככל כך נתעבים, עד שהיה אפשר להרוג את כל מי שביצע אותם בכל מקום וללא הליך כלשהו.

המושג של "פורע החוק" לא היה קיים רק אצל השבטים שהסתובבו ביערות גרמניה אלא אף ברומא, המעצמה האימפריאלית הגדולה של התקופה. גם לפי החוק הרומי, היה סוג מסויים של פשעים שמי שהורשע בהם יצא אל מחוץ לחוק, והיה אפשר להוציאו להורג בכל מקום ללא משפט, בהנחה שרשות משפטית מוסמכת אינה זמינה ושזהות הפושע אינה מוטלת בספק. בין הפושעים הללו נמנו עריצים (שליטים המושלים באופן שרירותי לטובת עצמם ולא לטובת הכלל), פיראטים, שודדי דרכים, חיילים רומאים שפעלו ללא אישור של רשויות מוסמכות, וכמובן גם בוגדים. לבסוף, כאשר הכנסייה הפכה לדת המדינה של האימפריה הרומית, כופרים ומינים הפכו להיות גם "אויבי האנושות" וגם אויבי הכנסייה והעם הרומי בעת ובעונה אחת, והיה ניתן להוציאם להורג באשר הינם. 

לימים, כאשר העת העתיקה פינתה את מקומה לימי הביניים, אפיפיורים וקיסרים תבעו את ירושת האימפריה הרומית, ובין היתר ראו לעצמם זכות וחובה להוציא להורג OUTLAWS בלי קשר למקום הימצאם או המקום שבו ביצעו את פשעיהם. הרשימה עדיין כללה עריצים, שודדים וברברים, אבל ברוח ה"סובלנות" הקתולית הידועה התרחבה גם לכופרים ומינים. בהדרגה, מלכים שלא הכירו בסמכות האוניברסלית הבלעדית של האפיפיור ברומא או קיסר האימפריה הרומית הקדושה של האומה הגרמנית, הכריזו שגם להם יש זכות להחליט מי הוא פורע חוק, וכמובן לחסל כל אדם כזה שנקלע לשטחם. בחלק ממערכות המשפט של ימי הביניים, עבירות שהוציאו אדם אל מחוץ לחוק נקראו felonies (מי שמכיר משפט פלילי מודרני יזהה מיד את המונח). בעיקרון כל אדם היה יכול להרוג פושעים כאלה, אבל מלכים העדיפו להעניק את הסמכות לטריבונלים מטעמם, בין אם מאולתרים ובין אם קבועים ורשמיים. זאת להבדיל מעבירות פנימיות של "הפרת שלום המלך" שרק טריבונאלים מקומיים הרשיעו והענישו עליהן.

הדברים מסתבכים עוד יותר, כאשר מבינים שלמשפט הצבאי כולו יש למעשה מקור בינלאומי. בימי הביניים, בתי משפט של אבירים, שהיו כמובן רשאים לשפוט את בני מעמדם, לא נתפסו בהכרח כשייכים למלך ספציפי, אלא כאוכפים את החוק של מעמד האבירים הבינלאומי באשר יהיה, בהסתמך על משפט הטבע והאל ותקדימים של בתי דין אביריים אחרים. בגידה בריבון, למשל, היתה פשע בינלאומי, והיה ניתן להעניש את הבוגד בכל בית דין צבאי בכל מדינה. באותה התקופה, מלכים נתפסו כמי שנמשחו לתפקידם בידי האל, ומי שבגד, למשל, במלך צרפת, היה יכול לעמוד לדין ולאבד את ראשו גם באנגליה. ב-1499, למשל, נתין פלמי התחזה למלך אנגליה ופלש לחופיה עם כנופייה. בית דין אזרחי של המשפט המקובל פסק שאין לו זכות לשפוט את אותו אדם, מפני שנתין אויב שנלחם באנגליה מן הסתם אינו כפוף לחוקיה, ולא ניתן להאשימו בהפרת שלום המלך. אותו אדם הועבר מניה וביה לבית דין צבאי והואשם בחמיסת שלטון, פשע בינלאומי שכל בית דין צבאי יכול להוציא עליו להורג. במהלך מלחמת האזרחים האנגלית, כאשר המלך צ'רלס הראשון נלכד בידי צבא הפרלמנט, הוא הואשם בפשע העריצות הבינלאומי, ורק בגינו איבד את ראשו. לא היה ניתן להאשימו בפשע אנגלי פנימי, שהרי הוא היה מלך אנגליה. מנגד, כאשר יורשיו של צ'רלס חזרו לשלטון, הם האשימו את אלו שהוציאו אותו להורג בבגידה, פשע בינלאומי אף הוא.

ישנם כמה מקרים מובהקים שבגינם הואשמו אנשים בגרסה העתיקה של פשעים נגד האנושות. בתקופה הצלבנית, הואשם קונרדין מלך ירושלים ב"הפרת השלום", פשע אוניברסלי, בגלל שפלש לסיציליה בניגוד לצו האפיפיור. ב-1305, האשימו האנגלים את המורד הסקוטי ויליאם וואלס (גיבור הסרט "לב אמיץ" בכיכובו של מל גיבסון) ברצח אזרחים חפים מפשע, והוציאו אותו להורג בייסורים קשים. ב-1474 התרחש מקרה מעניין במיוחד: פטר פון הגנבאך, אביר ששלט על העיר ברייזאך מטעמו של דוכס בורגונדי, נלכד על ידי אויביו והואשם במעשי זוועה נגד אזרחי העיר וסוחרים שוויצריים שנקלעו אליה. בין היתר, הוא הורה לחייליו לרצוח את הגברים בבתים שבהם התאכסנו כדי שיוכלו לקחת לעצמם את הנשים. כמו פושעים מודרניים נגד האנושות, הגנבאך טען שרק ציית לפקודותיו של דוכס בורגונדי. בית דין בינלאומי, אולי הראשון מסוגו, הרשיע אותו ב"פשעים נגד חוקי האדם והאל", שלל ממנו את תואר האבירות ודן אותו למוות בעריפת ראש. יש לציין שהאישום הרשמי נגד הגנבאך היה "עריצות", פשע בינלאומי שמקורו עוד בתקופה הרומית. במאה ה-16, המשפטן הספרדי בלרותומיי דה לאס קאסאס תבע כנראה לראשונה את המונח "פשעים נגד האנושות", כאשר הוקיע את מעשי הזוועה של המתיישבים הספרדים ביבשת אמריקה, אבל הוא בסך הכל השתמש במילה נרדפת אחת מבין רבים למושג ה-OUTLAW הגרמאני, הרומי והימי ביניימי. אלו אינן הדוגמאות היחידות: מוריס קין ומתיו סטריקלנד, חוקרי המשפט של ימי הביניים, מצאו מקרים רבים אחרים שבהם אבירים הואשמו בפשעים שנחשבו אז בינלאומיים, כולל מעילה בהסכמים ורצח לא מוצדק של חפים מפשע.

המגמה הזאת ממשיכה כמובן גם בעת החדשה המוקדמת לתוך התקופה המודרנית. כשנפוליאון נלכד לאחר תבוסתו בקרב ווטרלו, הוא הואשם על ידי הקואליציה האנטי-צרפתית בפשע שנחשב אף הוא בינלאומי מאז ימי הביניים: "הפרת השלום" באמצעות מעילה בהסכם שחייב אותו להישאר באי אלבה. לאחר כמה עשרות שנים, משפטנים הרחיבו את הקטגוריה הישנה של "הפרת השלום" ו"עבירה על חוקי האדם והאל" והכניסו אליה, בנוסף לפיראטים, גם את סוחרי העבדים. באותה המאה לכל צבא כבר היה חוק פנימי משלו, אבל עדיין מפקדים עליונים, מלכים ונשיאים נתפסו ככאלו שאוכפים חוקים של משפט הטבע, ולכן יכלו להעניש חיילים וקצינים גם על עבירות נתעבות כמו אונס גם אם לא הופיעו במפורש בחקיקה הצבאית של אותה מדינה. במאה העשרים, לאחר מלחמת העולם הראשונה, ניסו בעלות הברית להאשים את הקייזר הגרמני בפשע של "הפרת השלום", אם כי הדבר לא הסתייע. ואפילו ב"משפט משרדי הממשלה", אחד ממשפטי נירנברג, השופטים העלו למרבה הפליאה תקדימים בני מאות שנים מתקופת האימפריה הרומית הקדושה בכדי לבסס את הקטגוריה של "פשעים נגד השלום".

לפיכך, כאשר השופטים משה לנדוי, יצחק רווה ובנימין הלוי האשימו את אדולף אייכמן בפשעים נגד האנושות, גם הם וגם עורך הדין סרוואציוס היו ככל הנראה מודעים להיסטוריה העתיקה של המונח. רק שהם – השופטים הישראלים – היו נאמנים הרבה יותר למסורת המשפטית הבינלאומית מאשר הסנגור, שדבק בגישת ריבונות המדינה המוחלטת שהתקיימה רק לתקופה קצרה בסוף המאה ה-19 ותחילת המאה ה-20. הרעיון שהדין הבינלאומי קודם במידה רבה לדין הלאומי לא רק מרתק, אלא במידה רבה משנה את ההבנה של עצם מושג המדינה. התפיסה הבינלאומית של קהילה אנושית שחולקת בתוכה חוקים בסיסיים, קדמה למעשה למדינות עצמן.