הכרזת העצמאות הולכת ותופסת מקום חשוב בשיח הפוליטי של השנים האחרונות, בו מתברר כי מחנות שונים תופסים אותה באופן שונה בתכלית. מטבע הדברים, שיח זה נזקק לנסיבות ההיסטוריות של חיבור ההכרזה והתקבלותה, אולם תכופות הוא נשען על מיתוסים רווחים והנחות מוצא עמומות יותר מאשר על עובדות היסטוריות מוצקות. אלעד נחשון, היסטוריון של התנועה הציונית ומדינת ישראל, עונה לטור של ד"ר זיו בורר.

הכרזת העצמאות הולכת ותופסת מקום חשוב בשיח הפוליטי של השנים האחרונות, בו מתברר כי מחנות שונים תופסים אותה באופן שונה בתכלית. מטבע הדברים, שיח זה נזקק לנסיבות ההיסטוריות של חיבור ההכרזה והתקבלותה, אולם תכופות הוא נשען על מיתוסים רווחים והנחות מוצא עמומות יותר מאשר על עובדות היסטוריות מוצקות. לכן, בטור הזה אבקש להשיג שלוש מטרות. בחלק הראשון שלו אציג את העובדות ההיסטוריות הנוגעות לחיבור ההכרזה, בחלק השני אנתח את הטור שכתב ד"ר זיו בורר בתגובה למאמרו של אראל סג"ל על ההכרזה, ובשלישי אציג את דעתי הפרטית במחלוקת שעל הפרק.

***

בבואנו לסקור את תולדותיה של הכרזת העצמאות עלינו, ראשית, להודות למזלנו הטוב. היסטוריונים – בעיקר של העת העתיקה, אך גם של תקופות מודרניות – נתקלים לעתים קרובות בהיעדר קריטי של מסמכים, בעדויות בעלות אמינות מפוקפקת, בגרסאות סותרות, בהיעדר מחקרים קודמים ובערפל כללי האופף את העובדות. אך בכל הנוגע להכרזת העצמאות, זהו אינו המצב. מתוך הכרה בחשיבות המסמך הזה, הוא תועד וגם נחקר היטב, כאשר המחקר העדכני – וככל הנראה גם המקיף והמעמיק ביותר בנושא – פורסם לפני מספר שנים על ידי פרופ' יורם שחר, בספר "כבוד, חירות ועמל ישרים: סיפור חיבורה של מגילת העצמאות".

פרופ' שחר מתאר במחקרו מספר נוסחים של ההכרזה, שנכתבו בעיקר על ידי אנשי מחלקת המשפטים של מנהלת העם – הבולטים שבהם מרדכי בעהם, צבי ברנזון, אורי ידין וצבי בקר. כולם לא היו נבחרי ציבור, אלא משפטנים. הללו הגישו את הנוסח שגיבשו למנהלת העם, שהחלה לדון בו ב-12 במאי 1948. כפי שמדגיש פרופ' שחר, "הצעתה של מחלקת המשפטים המשיכה להכתיב את עיקר תבניתה ותוכנה של ההכרזה". יחד עם זאת, בשלבים האחרונים נמצא ניסוח ההכרזה בידי מנהלת העם – כמעין ממשלה זמנית שהורכבה מנציגיהן של מספר מפלגות. חברי מנהלת העם הכניסו שורה של שינויים בטקסט שהגישה מחלקת המשפטים, הנוסח המתוקן הוגש לאישורה של 'מועצת העם' – גוף מייצג רחב יותר – וב-14 במאי 1948 הוקרא על ידי דוד בן גוריון.

במהלך העשורים הבאים הפכה הכרזת העצמאות למסמך מכונן שתפס מקום של כבוד במערכת הסמלים של מדינת ישראל, לצד הדגל, הסמל וההמנון. בדומה לסמלים אחרים, היא התמקמה בלב הקונצנזוס הישראלי, ולא נשאה עמה משמעות מעשית רבה באשר לשאלות פוליטיות, חוקיות וחוקתיות אקטואליות – עובדה שאפשרה לה להישאר בלב הקונצנזוס. כבר בדצמבר 1948 פסק בג"ץ, בהרכב שכלל כמה מבכירי השופטים הישראלים ובהם שניים מנשיאי העליון:

"ההכרזה על הקמת מדינת ישראל באה רק לשם קביעת העובדה של כינון המדינה והקמתה לצורך הכרתה על ידי החוק הבינלאומי – ההכרזה הנ"ל מבטאת את חזון העם ואת ה"אני מאמין" שלו אבל אין בה משום כוח קונסטיטוציוני [חוקתי] הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם."

אף על פי שלעתים נעשה בהכרזה שימוש על מנת לפרש חוקים שחוקקה הכנסת כאשר מובנם לא היה ברור, עמדת העליון אושררה פעמים רבות בעשורים הבאים והרחיקה את ההכרזה ממחלוקות פוליטיות. מצב זה השתנה בשנות התשעים, בעקבות המהפכה המשפטית שהכניסה שינויים דרמטיים במבנה המשטר בישראל. מנהיגה של המהפכה, השופט אהרן ברק, טען כי פסיקת העליון שהובאה לעיל בטלה, ומעתה –

"לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק "רגיל" אינו יכול לעמוד לעומתה."

במילים אחרות, ברק בחר להשעין מבחינה עקרונית את פסיקותיו על הכרזת העצמאות, וכך גייס אותה למאבק החוקתי בין הרשויות. המהלך המחוכם הזה הכניס את אלו שהתנגדו לברק ולמהפכה המשפטית למצוקה. במשך עשרות שנים, כאמור, היה להכרזה מעמד סמלי מכובד ונישא, מכיוון שלא נשאה בחובה משמעות פוליטית מעשית של ממש. המהלך של ברק ביטל את מעמדה הסמלי-קונצנזואלי והפך אותה לכלי במחלוקת חוקתית, אולם מרבית אזרחי ישראל התקשו מבחינה רגשית להצביע על הפגמים הדמוקרטיים שבהגדרת ההכרזה כטקסט בעל מעמד חוקתי, משום שהתרגלו לראות בה סמל נישא מעם, שאין למתוח עליו ביקורת.

לשם המחשת הבעיה, ננסה לדמיין תרחיש תיאורטי בו נעשה שימוש דומה בסמלים אחרים שנהנים מקונצנזוס רחב בקרב אזרחי ישראל. בתרחיש התיאורטי הזה, גורמים במדינת ישראל מבקשים להפוך את ישראל ל'מדינת הלכה', וטוענים כי מהלך זה משקף את שאיפתם האמיתית של האבות המייסדים של ישראל. כדי להוכיח את טענתם, הם עושים שימוש בעובדות היסטוריות ידועות היטב: מייסדי המדינה בחרו כדגל את הטלית ועליה סמל המגן דוד; כסמל המדינה הם בחרו את מנורת בית המקדש, ומצדדיה ענף עלי זית – סמל תנ"כי; לפרלמנט הם קראו על שם מוסד דתי מובהק – כנסת הגדולה, שמנתה 120 חברים. אפילו בהכרזת העצמאות עצמה נקבע כי ישראל תתנהל "לאור חזונם של נביאי ישראל".

מבחינה לוגית, קל מאד לתקוף את הטיעון הזה. כל הסמלים הללו הם סמלים בלבד, שנועדו להפגין כבוד כלפי המורשת היהודית והמסורת הדתית, אבל לא להפוך את ההלכה לחוק המדינה. האבות המייסדים של ישראל לא התכוונו לכונן מדינת הלכה, וההוכחה הנחרצת ביותר לכך היא שהם לא כוננו מדינה כזו. אולם הטיעון החשוב ביותר, הוא שאפילו אם הם – או כל ממשלה אחרת בתולדות ישראל – הייתה רוצה לערוך שינוי משטרי יסודי כזה בדמותה של ישראל, עדיין לא הייתה לה לגיטימציה לעשות זאת ללא הסכמתם המפורשת של אזרחי ישראל.

ולמרות שמבחינה לוגית ועקרונית כל הטענות הנ"ל תקפות, הרי מבחינה רגשית ופולמוסית הרי עדיין היו מתנגדי מדינת ההלכה נמצאים במצב הבלתי נעים שבו הם נדרשים לתקוף את הדגל ואת הסמל של המדינה, "לשנמך" לכאורה את מעמדם ולהתעקש כי סמלים אלו אינם יכולים מבחינה חוקתית להכתיב את דמותה של מדינת ישראל. זהו מקום לא נעים לעמוד בו, והוא נעשה אף פחות נעים אם כתוצאה מכך מואשמים מתנגדי מדינת ההלכה בזלזול בסמלי המדינה ובאנטי-ציונות.

***

דוגמא אחת מעניינת לאופן בו הוכנסה הכרזת העצמאות לתוך הפולמוס הפוליטי בן ימינו נמצאת בטור של אראל סג"ל, ובטור התגובה שכתב ד"ר זיו בורר. כך למשל כותב סג"ל כי "מגילת העצמאות נכתבה על ידי פקידים. הכרזת העצמאות התקבלה בידי מועצת העם, 37 אנשים שמונו על ידי מוסדות היישוב. הם לא נבחרו בבחירות כלליות." הקביעה הזו איננה מדויקת: כפי שראינו, "פקידים" (וליתר דיוק, משפטנים) אמנם כתבו את הנוסחים הראשונים של ההכרזה, אולם כמה מחברי מנהלת העם שינו בנוסח חלקים שלא היו לרוחם, והם שהחזיקו במילה האחרונה; הם לא היוו, לפיכך, חותמת גומי, אלא נטלו חלק של ממש בניסוח.

יחס עם זאת, ד"ר בורר בחר שלא לבקר את הטעות הזאת. במקום זאת, הוא כותב על סג"ל את הדברים הבאים: 'לטענתו, היא לא הייתה מעשה של נציגים-נבחרים, אלא של "פקידים… מועצת העם, 37 אנשים שמונו על-ידי מוסדות היישוב"'. הבחירה של ד"ר בורר לצטט את סג"ל תוך השמטת מילים יוצרת אצל הקורא את הרושם כאילו סג"ל טען שאנשי מוצעת העם היו 'פקידים' – טענה חסרת כל שחר מבחינה עובדתית, שאין לה זכר במאמרו של סג"ל.

סג"ל מתייחס בספקנות לסמכותם של חברי מועצת העם, מכיוון שהם "מונו על ידי מוסדות היישוב" ו"לא נבחרו בבחירות כלליות". לעומתו, ד"ר בורר מצביע על התהליך המוסדי המסובך דרכו נבחרו חברי מועצת העם: חברי ההסתדרות הציונית ברחבי העולם בחרו בשנת 1946 נציגים לקונגרס הציוני ה-22, והקונגרס בחר ועד פועל ציוני (מעין ממשלה). תושבי היישוב היהודי בארץ ישראל בחרו בשנת 1944 נציגים לאספת הנבחרים הרביעית (מעין פרלמנט), ואספת הנבחרים בחרה ועד לאומי (מעין ממשלה). כשהתקרב מועד סיום המנדט, הוועד הפועל הציוני והוועד הלאומי הם שלקחו על עצמם במשותף להקים את מועצת העם ולקבוע את הרכבה, לפי מפתח מפלגתי; מועצת העם בחרה את מנהלת העם (שוב, מעין ממשלה), והיא בחרה מתוכה ועדה מצומצמת שעסקה בתיקון נוסח הכרזת העצמאות.

מבחינה עובדתית, הן סג"ל והן בורר צודקים. צודק סג"ל שחברי מועצת העם לא נבחרו בבחירות כלליות בידי אזרחי מדינת ישראל. הם נבחרו, כפי שראינו, בתהליך מפותל ומסובך בהרבה. צודק ד"ר בורר שהבחירה ייצגה, גם אם באופן מטושטש ועקיף, ציבורים רחבים למדי. המחלוקת ביניהם איננה עובדתית אלא ערכית: האם למועצת העם הייתה לגיטימציה דמוקרטית מספקת על מנת להכתיב לאזרחי ישראל לדורותיהם טקסט מעין-חוקתי?

למרות שזוהי בבסיסה שאלה ערכית ולא עובדתית, ישנן מספר עובדות נוספות – שלא סג"ל ולא בורר הזכירו – שרלוונטיות לסוגיה. ההסתדרות הציונית הייתה ארגון וולונטרי, ולפיכך היא לא התיימרה לייצג את כל היהודים, או אפילו את כל היהודים שהאמינו באידאולוגיה הציונית. על מנת לקבל זכות הצבעה בבחירות לקונגרס הציוני, אדם נדרש להחזיק ב'שקל הציוני' – שנרכש בכסף. אחת הפרקטיקות המקובלות בקרב חלק מהמפלגות הציוניות הייתה קנייה מאורגנת של 'שקלים' וחלוקתם לתומכיהן כדי שיצביעו עבורן. כתוצאה מכך, מפלגות שהחזיקו בהון רב יותר יכלו לגייס יותר קולות ממפלגות 'עניות'.

גם בבחירות לאספת הנבחרים, בהן יכלו להשתתף כל יהודי ארץ ישראל ללא צורך בתשלום, נוצר עיוות דמוקרטי – אך מסוג אחר. מרבית אוכלוסיית היישוב הורכבה מעולים חדשים, אך העלייה לא הייתה חופשית. ההסתדרות הציונית קיבלה מהשלטון הבריטי 'סרטיפיקטים' – רישיונות עליה – אותם חילקה למפלגות השונות, ואלו חילקו אותם לאנשיהם לפי ראות עיניהן. לפיכך, מפלגות בעלות יתר כוח פוליטי יכלו להעלות ארצה יותר תומכים, וכך להגדיל בהתמדה את ציבור הבוחרים שלהן.

התנועה הציונית לא הייתה מדינה אלא תנועה וולונטרית, שנדרשה לשיטת 'השקל הציוני' על מנת לממן את פעילותה, ולכן ניתן בהחלט לראות בשיטה הזו פרקטיקה לגיטימית. גם שיטת הסרטיפיקטים הייתה אילוץ שנכפה על התנועה על ידי הבריטים ויצר מציאות קשה, ולפיכך אפשר להבין מדוע כל מפלגה דאגה לאנשיה. אפשר גם להבין מדוע מועצת העם לא נבחרה על ידי בחירות כלליות, הוגנות, חשאיות ושוות: בעוד מלחמה קשה מתחוללת בכל פינות הארץ, והנהגת היישוב מצויה במסגרת זמנים מצומצמת מאד, לא ניתן היה לקיים בחירות כאלו. להנהגה לא הייתה ברירה אלא להקים גוף שלטוני שמידת הייצוגיות הדמוקרטית שלו היא נמוכה מאד.

יחד עם זאת, משום שמידת הייצוגיות הדמוקרטית של מועצת העם הייתה נמוכה מאד, היא לא נועדה אלא למלא את התפקידים החיוניים והדחופים ביותר, דוגמת ניהול המלחמה והקמת מוסדות המדינה. היה בכך פגם דמוקרטי עמוק ומהותי אילו גוף שכזה היה נוטל לעצמו סמכות לבצע מהלך מרחיק לכת בהרבה, דוגמת קביעת חוקה למדינת ישראל, בלי שהוסמך לכך באופן מפורש על ידי הריבון – העם. ואכן, חברי מועצת העם לא העלו על דעתם שמתפקידם לחוקק חוקה. כשחתמו על הכרזת העצמאות, הם בפשטות, הכריזו על עצמאותה של מדינת ישראל – כפי שקבע בית המשפט העליון מאוחר יותר.

הבה נחזור לוויכוח שבין סג"ל לבורר. לצד התהליך הבעייתי בו נבחרו חברי מועצת העם, מוסיף וטוען סג"ל כי יש בעייתיות מובנית גם בעובדה שהם ייצגו רק את 650 אלף תושבי היישוב היהודי, ולא את 700 אלף העולים שהגיעו ארצה זמן קצר אחרי הקמת המדינה. הוא מוסיף ומפרט מי אלו היו: "עולים מתימן, עיראק, מרוקו ולוב, וניצולי שואה מאירופה." גם כאן בוחר ד"ר בורר להתעלם מהטענה העקרונית, ובמקום זאת טוען כי "משתמע מדבריו שהללו גם לא ייצגו את יהדות המזרח". לא רק שטענה כזו איננה נמצאת במאמרו של סג"ל, קשה גם לראות כיצד היא משתמעת ממנו – שהרי כפי שראינו סג"ל מציין במפורש שבין העולים היו "ניצולי שואה מאירופה." ראוי לציין, כי אלו היוו קרוב למחצית העולים בשנים הראשונות של העלייה ההמונית – לא קבוצה זניחה כלל.

כך או כך, בורר ממשיך וקובע כי הביקורת על מיעוט הייצוג המזרחי בתנועה הציונית "מהדהדת נרטיב אנטי-ציוני מוכר, המבקש לצייר את הציונות כתנועה אירופאית, מנותקת מיהודי ארצות האימפריה העות’מאנית לשעבר, ולפיכך כנטולת קשר לגיטימי לארץ-ישראל." בעוד אכן קיים נראטיב כזה, הוא אינו רלוונטי לצורך תקפותן או אי-תקפותן של עובדות היסטוריות. הציונות אכן הייתה תנועה אירופאית באופן מובהק, והסיבה העיקרית לכך היא שטרם השואה, קרוב ל-90% מיהודי העולם היו אשכנזים שהתגוררו באירופה או שמוצאם מאירופה. התנועה נוסדה על אדמת אירופה, בה היה ממוקם מרכזה הפוליטי והדמוגרפי, וכל מנהיגיה היו אירופאים. איש ממנהיגי הציונות והוגיה לא העלה על דעתו לבסס את האידאולוגיה שלו על הכחשת העובדה הזו. הם ביססו את האידאולוגיה הציונית על שורשיו ההיסטוריים והדתיים העתיקים של עם ישראל בארץ ישראל, שורשים שאלפיים שנות גלות – בין אם באירופה, במזרח התיכון, או בכל מקום אחר – לא הצליחו לעקור.

עם זאת, כאשר אנו בוחנים לא את התנועה הציונית אלא את היישוב היהודי בארץ ישראל, התמונה המתקבלת שונה. עם העליות הציוניות מאירופה הצטמק בהדרגה שיעורם של המזרחים ביישוב, אולם הם תמיד נשארו מיעוט גדול ומשמעותי. בראשית תקופת המנדט הבריטי הם היוו 41% מכלל היהודים בארץ, ובשנות הארבעים שיעורם עמד על כ-20%. ואף על פי כן, הם סבלו מתת-ייצוג קבוע בהנהגה הפוליטית של היישוב. הסוציולוג הידוע משה ליסק, שחקר את מבנה האליטות של היישוב היהודי, הגיע למסקנה כי רק 9.7% מחברי הדרג הפוליטי הבכיר היו מזרחים, ואילו חלקם באליטה התרבותית והכלכלית היה קטן עוד יותר. באחד המחקרים שערכתי, התברר כי מבין 83 המפקדים שהחזיקו בעמדות הבכירות בארגון ההגנה לא היו מזרחים כלל. אחת מההשלכות של תת-הייצוג הקבוע הזה, היא שבין 37 חברי מועצת העם החתומים על הכרזת העצמאות, נמנה רק מזרחי אחד (2.7%).

עם העובדות ההיסטוריות הללו עלינו להתמודד ביושר, ולא להאשים את מי שמכיר בקיומן באנטי-ציונות.

***

אם עד כה עסקנו בבירור העובדות ההיסטוריות, מכאן ואילך אבקש לנסח את עמדתי הפרטית בשאלה שעל הפרק.

אין ספק כי בתקופתנו לגיטימציה דמוקרטית היא משאב רב ערך, שהכל מכירים בחשיבותו לפחות להלכה. מעטים יעזו לומר במפורש כי הגשמת האידאולוגיה שלהם איננה תלויה ברצון הציבור, ואפילו דיקטטורים נוהגים לזייף בחירות שמעניקות לגיטימציה דמוקרטית כביכול לשלטונם. ועם זאת, נדמה כי על פי רוב מפלגות ופוליטיקאים מרכזים את כל תשומת הלב שלהם בהגשמת האידאולוגיה שלהם (במקרה הטוב) או בצבירת כוח פוליטי (במקרה הרע), ואילו ללגיטימציה דמוקרטית הם מתייחסים כאל חובה מעיקה וטרחנית, שיש להיחלץ ממנה בכל דרך, ומוטב להסתפק במראית עין שלה בלבד.

כמובן – לא כל פעולה דורשת מידה דומה של לגיטימציה דמוקרטית. איש אינו מעלה על דעתו כי על מנת להעביר תקנה מנהלית זניחה, זקוק כל פקיד וכל פוליטיקאי לקבל את אישורו של הציבור ישירות. יחד עם זאת, ברור כי הצעד המהותי והחשוב ביותר בעיצובה של מדינה – קביעת אופיו החוקתי של המשטר, והיחסים בין רשויותיו – נזקק למידת הלגיטימציה הדמוקרטית הגבוהה ביותר.

ולמרות זאת, בהיסטוריה הישראלית נתקלנו בשני ניסיונות לעצב את אופיו של המשטר מהיסוד תוך מאמץ להשתמט מהחובה הדמוקרטית לקבל את הסכמת הציבור. הניסיון הראשון הוא המהפכה המשפטית, שחלק חשוב ממנה נסמך על פרשנותו של אהרן ברק לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. חוק זה התקבל בשנת 1992, במידה רבה ביוזמתם של שר המשפטים דן מרידור ויו"ר ועדת חוק, חוקה ומשפט אוריאל לין – שניהם אנשי ליכוד. אלא שבחוק לא הוזכרה במילה סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים, ואפילו המילים "בית המשפט" לא הוזכרו בו. לא היה זה מקרה. בדיון בוועדת חוק חוקה ומשפט (1 בינואר 1991), הביא נציג משרד המשפטים הצעת חוק הכוללת סעיפים המגדירים במפורש את סמכותו של בית המשפט העליון, וקובעים את הערכאה המוסמכת, מספר השופטים שיישבו בהרכב ועניינים חיוניים נוספים. יו"ר הוועדה לין הגיב בקיצור נמרץ "אני לא חושב שיהיה זה נבון בשלב זה לכלול את הדבר בהצעת החוק" – וסעיפים אלו ירדו מסדר היום.

כל חקיקה שעוברת בכנסת נבחנת באופן מדוקדק לא רק על ידי חברי הכנסת אלא גם על ידי משפטנים ושאר גורמים מקצועיים, על מנת לוודא כי היא כתובה באופן בהיר ומדויק ככל האפשר, וכדי לנסות למנוע לקונות וחוסר בהירות. קשה לדמיין לקונה גדולה וזועקת יותר מחוק שמטרתו כביכול להעניק לבית המשפט סמכות לפסול חוקים, אולם הוא איננו מזכיר את בית המשפט. אנשי משרד המשפטים, שהיו מודעים לכך היטב, ביקשו להשלים את החסר. אין ספק שלין היה מודע לכך לא פחות טוב מהם, שכן הוא היה עורך דין בעל השכלה משפטית. אלא שבניגוד להם, הוא היה גם פוליטיקאי שלקח בחשבון שיקולים פוליטיים. הוא ידע כי הצעת חוק דומה שיזם חבר הכנסת אמנון רובינשטיין שנתיים קודם לכן, וביקשה להעניק לבית המשפט העליון את הסמכות לפסול חוקים, נדחתה על ידי הכנסת. הוא ידע כי סביר שאותם חברי הכנסת יתנגדו גם להצעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מאותה סיבה – כפי שאכן קרה. ולכן הוא בחר להשמיט מהצעת החוק את מתן הסמכות לבית המשפט.

הצעת החוק של לין הוגשה לקריאה שלישית באחת הישיבות האחרונות של הכנסת השתים עשרה, בה הוגשו לאישור הכנסת לא פחות מ-42 חוקים שונים. כאשר הציג לין את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מחה כנגדו חבר הכנסת מיכאל איתן מהליכוד: "תפסו פראיירים. לא צריך בחירות. שופטים עליונים", והוסיף כי "בליכוד אין הסכמה [על החוק]. איזו הסכמה? אפילו לא היה דיון בליכוד על העניין הזה." לין נחפז להרגיע אותו:

"אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה, או בחוק יסוד: זכויות האדם, שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה ואין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים."

החוק עבר ברוב של 32 תומכים ו21 מתנגדים. רוב חברי הכנסת כלל לא השתתפו בהצבעה. היה זה מחטף שעבר בשקט ציבורי ותוך הטעייה שיטתית של הכנסת, ונסמך על ההנחה (שהתבררה כנכונה) שבית המשפט העליון "ישלים" באמצעות פרשנות את מה שהכנסת לא הסכימה להעניק לו.

אולם אפילו אם חברי הכנסת היו מסכימים לכך, עדיין העובדה היא שהשינוי המשטרי המהותי הזה התקבל לא רק בלי הסכמתו של הציבור, אלא אף בלי ידיעתו. ביום שלמחרת ההצבעה, העיתונים דיווחו בלקוניות, באחד העמודים האחוריים, על החוק. אף אחד מהם לא ציין כי החוק מעניק לבית המשפט את הסמכות לפסול חוקים, משום שאיש מהם לא ידע זאת. יעברו שנים רבות עד שעצם קיומו של המחטף יובא לידיעת הציבור. ואחרי כל זאת, ראוי להוסיף כי גם ההתמקדות בלגיטימציה הדמוקרטית הנמוכה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והפרשנות לו, היא מטעה: המהפכה המשפטית היא מכלול ובו רכיבים רבים אחרים, דוגמת ביטול זכות העמידה והלכת דרעי פנחסי, שאינם נהנים אפילו מהלגיטימציה הדמוקרטית הדלה הזו.

נדמה כי מתוך הכרה פנימית, גם אם בלתי מפורשת, בהיעדר הלגיטימציה הדמוקרטית של המהפכה המשפטית, ביקשו רבים מתומכיה – ובהם ברק עצמו – לפנות אל הכרזת העצמאות כמקור סמכות. את הסיבות לכך, וגם את ההשלכות של צעד זה, כבר תיארנו בפתיחה: במקום שהכרזת העצמאות תעניק לגיטימציה למהפכה המשפטית, תחיבת ההכרזה לתוך סבך המאבק בין הרשויות שללה ממנה את הלגיטימציה ממנה נהנתה בעבר. מתנגדיו של ברק נאלצו להצביע על הפגמים הדמוקרטיים הקשים והמהותיים בתהליך קבלתה של ההכרזה, פגמים שהיו חסרי משמעות כאשר ההצהרה נחשבה טקסט הצהרתי בלבד, אך בעלי חשיבות רבה אם היא טקסט חוקתי המעצב את היחסים בין הרשויות.

הניסיון השני לעצב את אופיו של המשטר מהיסוד תוך מאמץ שיטתי להשתמט מהחובה לקבל את הסכמת הציבור לכך בוצע לפני שלוש שנים על ידי הממשלה הנוכחית. דרך המלך הפתוחה בפני ממשלה המעוניינת לשנות את ההסדרים החוקתיים מתוך לגיטימציה דמוקרטית רחבה היא ביצוע משאל עם – פרקטיקה מקובלת ונפוצה במדינות דמוקרטיות, במיוחד בכל הנוגע לשינוי הסדרים חוקתיים. הממשלה נמנעה בהחלטיות מפניה לדרך הזו. דרך שנייה, הולמת פחות אך עדיין מקובלת, היא פרסום תוכניתה בטרם הבחירות, והפיכת הבחירות למעין משאל עם לא-פורמלי. גם בדרך הזו נמנעה הממשלה מללכת, בהפגנתיות: הרפורמה הוצגה לציבור שישה ימים בלבד לאחר השבעת הממשלה, וחודשיים לאחר הבחירות. בפשטות, נראה כי הרפורמה הוסתרה מעיני הציבור בתקופה בה היה יכול להביע את התנגדותו לה באופן היעיל ביותר. למרות זאת, בסופו של דבר הוברר כי ההתנגדות הציבורית הייתה כה רחבה וכה אינטנסיבית, שכמה מחברי הכנסת מן הקואליציה נסוגו מתמיכתם בה, והממשלה נאלצה לגנוז את רובה.

למרבה האירוניה, נראה כי בפועל שני הצדדים במאבק החוקתי מסכימים על דבר אחד: שניהם מסכימים כי לרוב מקרי שנוצר באחד ממוסדות המדינה נתונה סמכות בלתי מוגבלת ובלתי מרוסנת לכונן כל הסדר חוקתי שיעלה על דעתו. מצדדי המהפכה המשפטית מעניקים לבית המשפט העליון סמכות ליטול לעצמו, באמצעות פרשנות לחוק שהתקבל על ידי 32 חברי כנסת, סמכויות מרחיקות לכת ולשנות את מארג היחסים בין הרשויות. הם גם מניחים ש-37 חברי מועצת העם, שנבחרו בהליך מפותל, מסובך ובלתי מתוכנן מראש לשם מטרה אחרת לחלוטין, החזיקו בסמכות בלתי מוגבלת לקבוע את עקרונות היסוד של מדינת ישראל לנצח, באמצעות אישור מהיר של טקסט חוקתי שלא ניתן לשנותו. מנגד, תומכי הרפורמה המשפטית טוענים בפה מלא כי 61 חברי כנסת יכולים לכונן כל הסדר חוקתי שירצו.

היום מלאו שלוש שנים להכרזה על הרפורמה המשפטית, ולפני חודשיים מלאו עשרים שנים לפסק דין המזרחי, אחד מציוני הדרך הבולטים של המהפכה המשפטית. אנו נמצאים כעת בתום שני עשורים של מאבקי רשויות חריפים, במהלכם ניסו שני הצדדים לכפות את ההסדרים החוקתיים הנראים להם, תוך טענה נרגשת ללגיטימציה דמוקרטית רחבה, אך גם תוך הימנעות מוקפדת מהשגת לגיטימציה דמוקרטית אמיתית, בדרך הפשוטה עד מבוכה של פנייה ישירה לציבור האזרחים ובקשת הסכמתו. על כל הנוגעים בדבר להפנים שאין תחליף ללגיטימציה דמוקרטית אמיתית. הסדרים חוקתיים מכוננים אך ורק בהסכמת הציבור. אם לא נפנים זאת, הכרזת העצמאות תהיה רק הקורבן הראשון של המאבק.