ארכיון הבלוג
צידוק הדין: עזה והבעיות במשפט ההומניטארי הבינלאומי
המערכה הנוכחית בעזה מצביעה, בין היתר, על בעיות קשות בדין הבינלאומי ובחוקי הלחימה כפי שהם נתפסים ומתפרשים כעת בחלקים נרחבים מהעולם המערבי. נטישתו של עיקרון ההדדיות והחלת הדין ה"מנהגי" כביכול ללא תנאי, מסייעים למעשה לאויבי המערב כמו חמאס ורוסיה, שמתעלמים ממנו לחלוטין. אלו דשים את הדין בעקביהם, אך עדיין יכולים לחסות תחת הגנתו ולהימלט מתוצאות מעשיהם. כדי שלא ישמש ככלי נגד המערב בידי אויביו, הדין הבינלאומי זקוק לרפורמה משמעותית. ינשוף צבאי-אסטרטגי מסביר מדוע על חוקי הלחימה להשתנות.
מאמר זה פורסם במקורו, בגרסה שונה במעט, בגיליון השבת, 21.10.2023 של מקור ראשון
קארל פון קלאוזביץ, אבי ההגות הצבאית המודרנית, כתב פעם שבמלחמה, "טעויות הנובעות מטוב לב הן אולי המסוכנות ביותר." חשבתי על המשפט הזה, כאשר שמעתי פעם נוספת את אלו שזועקים על אסון הומניטארי בעזה, בעוד גופותיהם של הטבוחים בבארי, ניר עוז וכפר עזה טרם הספיקו להתקרר. הם טענו שישראל מפרה את הדין הבינלאומי כשהיא "מענישה קולקטיבית" את העזתים בגין מעשיו של חמאס. אכן, אירועי המלחמה הנוכחית מעלים שוב בעיית עומק: האופן שבו ארגוני טרור רצחניים כמו חמאס משתמשים בחוק הבינלאומי כמגן להסתתר מאחוריו, אך בלי להיות מחוייבים אליו כהוא זה. כמה פעמים חשקתם שיניים, כאשר ראיתם דוברים פרו פלסטינים שונים טוענים ב-CNN באנגלית רהוטה שישראל מבצעת פשעי מלחמה, כאשר ניסתה להגיב לטילים של חמאס בכל אחד מהסבבים מול עזה, טענות שמופיעות גם במסמכים משפטיים רשמיים כדוגמת דו"ח גולדסטון? לישראל, כמובן, יש משפטנים משלה שמשיבים מלחמה, אולם אויביה, ותומכיהם, משכילים להשתמש בחוק הבינלאומי כדי לבלום את השור בדישו בכל פעם שחמאס נמצא בסכנה, ואף להטריד את המדינה באמצעות חקירות בבית הדין הבינלאומי בהאג. כבר עכשיו, הזהירו משפטנים בריטים בכירים שהתגובה הישראלית בעזה עלולה להיחשב כהפרה חמורה של חוקי הלחימה. בניגוד למה שרבים חושבים, לא מדובר רק בבעיה שלנו, אלא בכשלים מבניים בחלק מהפרשנויות הנוכחיות של המשפט ההומניטארי הבינלאומי. זה הפך כבר מזמן לכלי חד צדדי שמגביל את המערב במלחמה באויביו, בעוד הם עצמם פטורים מכל מחוייבות מעשית אליו.
ההיסטוריה של דיני המלחמה ארוכה ומורכבת, וכפי שהראה ד"ר זיו בורר, הולכת אחורה עד לימי הביניים והחוק הגרמאני והרומי. בימינו, מדינות רבות בעולם חתומות על אמנות האג וג'נבה, ועל "פרוטוקולים" שהתווספו אליהן ב-1977. מדינה מחוייבת לכללים אם חתמה על האמנות הרלוונטיות, אולם חלק ניכר מהדינים, שמוגדרים "מנהגיים", מחייבים את כל המדינות ללא תנאי. רק מדינה שמוכיחה שהיא "מתנגדת עקבית" לדין מנהגי מסויים, פטורה ממנו.
אם נפשט דברים, העקרונות העיקריים של הדין הבינלאומי הם "עיקרון הצורך הצבאי" (אסור לגרום סבל שלא לשם מטרה צבאית לגיטימית), "עיקרון ההבחנה" (מותר להרוג לוחמי אויב וכל מי שמשתתף בלחימה, אך אסור לפגוע באזרחים במכוון או להרוג פצועים, חולים או לוחמי אויב שנכנעו) ו"עיקרון המידתיות" (כל נזק אגבי לאזרחים צריך לעמוד בפרופורציה מתאימה לתועלת הצבאית של ההתקפה). אפשר להמשיל כל אחד מהעקרונות הבסיסיים הללו לכדור שלג, שהולך וגדל ככל שהוא מידרדר במדרון. כדרכם של עקרונות משפטיים, מציאות היישום שלהם מסובכת בהרבה, ובמהלך השנים התווספו אליהם פסקי דין תקדימיים של בתי דין בינלאומיים, מאמרים אינספור של מלומדים ופרשנויות סמכותיות ומשפיעות, כמו זו של הצלב האדום הבינלאומי. כמו כן, משקיפים רבים ברחבי העולם נוטים להגדיר כ"פשעי מלחמה" גם פעולות צבאיות שאינן בהכרח מוגדרות ככאלו לפי הדין היבש (למשל, הטענות הרווחות כאילו שימוש בזרחן לבן הוא בהכרח פשע מלחמה – אינן נכונות).

ברבות השנים הדין נעשה סבוך יותר ויותר, והנטייה היא להדגיש את ההיבט ההומניטארי (הגנה על אזרחים) על חשבון היבט הצורך הצבאי. כיום, מערכת הדינים שמכתיבה את ההתנהלות בשעת מלחמה (Jus in bello) לא ידועה כבר כדיני הלחימה, כבעבר, אלא כדין ההומניטארי הבינלאומי. החלפת השם מסמלת את הדגש המשתנה ממערכת כללים שמסדירה את ההתנהגות בין ממשלות וצבאות, לכזו ששמה במרכז את האנשים המוגנים, הקורבנות החפים מפשע של אימי המלחמה. כתוצאה מכך, למשל, יש המצפים מצבאות לבדוק לפני כל התקפה האם המטרה אכן עומדת בדרישות הדין ("הפללה"), האם הנזק האגבי לאזרחים יהיה מידתי, והאם החימוש שנבחר להתקפה מדוייק מספיק בכדי לעמוד בחישובי המידתיות. הטענה היא שבימינו, כאשר הנשק הפך להיות הרבה יותר מדויק, צבאות מחוייבים ביותר זהירות מאשר בימים עברו. מישראל ציפו לבדוק באלף עיניים האם החימוש שהוטל למשל על הבניין שבו שהה רב מרצחים כמו סאלח שחאדה היה "מידתי" או לא. כשישראל נוקטת באמצעי זהירות כמו "הקש בגג" כדי לחסוך בחיי אזרחים היא מאבדת את גורם ההפתעה, ורבים סבורים שהדין אוסר להפציץ "באופן לא מידתי" אזור אפילו אם האזרחים הוזהרו מראש שעליהם לעזוב אותו. ישנם משפטנים לא מעטים שלדידם אפילו לוחמי חמאס שלא מעורבים בזה הרגע בפעולות צבאיות הם בגדר "אזרחים" לפי החוק הבינלאומי. מכיוון שצריך להפריד בין אזרחים לבין הממשלה והצבא שלהם, יש הגורסים כי הדין אוסר גם "ענישה קולקטיבית" או מצור, שמעצם טבעו דורש לחסום מזון, תרופות ואף מים (ובוודאי שדלק) בכדי להיות אפקטיבי. לרשימה ניתן להוסיף את האיסור לפגוע במתקני תעמולה של השלטון היריב, או במוסדות "לא לחימתיים" אחרים שתורמים למשילות שלו.
זאת ועוד: גם דיני היציאה למלחמה והכיבוש הלוחמתי פוגמים ביכולתן של מדינות דמוקרטיות להתמודד מול אויביו של הסדר הבינלאומי הנוכחי. כך, למשל, משפטנים רבים סבורים כי גם כשמדינה יוצאת למלחמה יש צורך בשיקולי מידתיות: אי אפשר לצאת למלחמה מלאה כתגמול על התקפה מינורית יחסית. כלל זה שולל ממדינות מותקפות את היכולת להרתיע באמצעות תגובה לא פרופורציונלית, והציב את ישראל, למשל, בדילמה מה לעשות מול התקפות "שוליות" יחסית של חמאס. מי שיפתח את העיתונות בשנים הראשונות שאחרי ההתנתקות, למשל, יוכל למצוא שפע של משקיפים שמבחינתם לא היה מוצדק לצאת למלחמה "בגלל הקאסמים שרק מחוררים את אדמת הנגב", וזו בדיוק הסיבה שהמפלצת הצליחה לגדול, להשתלט ליום שלם על חלקים ניכרים מאדמת הנגב ולטבוח יותר מאלף ישראלים. הדין אוסר גם סיפוח חד צדדי של שטח, ובכך שולל מישראל, למשל, עוד צעד מדיניות שיוכל להרתיע גופים כמו חמאס, שפוחדים יותר מכל מאובדן אדמה (אך לא מהרג אנשים או הרס בניינים, שהקהילה הבינלאומית ממילא תשקם מכספה, עוד דוגמא לניצול ציני של הלכי רוח הומניטאריים). לבסוף, ואני מודע לכך שזו נקודה משנית, דיני הכיבוש הלוחמתי עשויים אפילו למנוע רפורמה כפוייה בחינוך הפלסטיני (בסגנון הדה-נאציפיקציה בגרמניה), משום שהם אוסרים על הכובש לשנות את מערכת החינוך או את תוכנית הלימודים בשטח המוחזק.
שמירה על הדינים המסועפים והמסובכים דורשת כמובן מחקר וייעוץ מקצועי, ואלו מהווים נטל הולך וגובר על מקבלי ההחלטות הצבאיים, במיוחד במלחמה עצימה. מי שמחוייב אליהם, בפרשנותם הנוכחית והמורחבת, כובל את רגליו בשרשראות ברזל. אם הדינים ה"מנהגיים" הללו היו באמת מנהגיים, במובן שהם מקובלים על כל המדינות והארגונים הלוחמים, או כמעט על כולם – ניחא. הפחתת סבל במלחמה משרתת בעיקרון את האינטרס הכללי. דא עקא, שהמילה "מנהגי" היא פיקציה, המבטאת ערכים מקובלים במדינות דמוקרטיות. והערכים הללו, כך מלמדים אותנו היום, אמורים להישמר באופן חד צדדי, בלי שום קשר להתנהגותו של היריב. כך מדינות דמוקרטיות מגבילות את עצמן ונותנות לאויביהן יתרון לא הוגן.

זה לא היה תמיד המצב. כאשר דיני הלחימה המודרניים התחילו להתגבש במאה ה-19, היתה אמנם תפיסה של דין מנהגי מחייב, אך בכל זאת החוקים היו מבוססים בחלקם הגדול על הנחה של הדדיות. השאיפה היתה אמנם להגביל את מוראות המלחמה, אבל הכללים, כאשר נשמרו, היו אמורים להיות מוסכמים על שני הצדדים. אני מטפל היטב בשבויי המלחמה שלך, מתוך ידיעה שאתה תדאג באותו האופן לשבויי המלחמה שלי. ראשית כל, החוק הבינלאומי התיר פעולות תגמול, במגבלות מסויימות, וכך תמרץ שמירה על דיני הלחימה. שנית, התקיים ויכוח בין משפטנים בינלאומיים במאה ה-19 האם "ברברים" שאינם מחוייבים לחוק הבינלאומי המערבי זכאים להגנתו המלאה, להגנת חלק מהדינים "במידת האפשר", או רק ל"סטנדרט מינימלי של אנושיות". רק מדינות שעמדו בשורת תנאים, שנקראו אז "סטנדרט הציביליזציה", נהנו אליבא דכולי עלמא מהגנה מלאה של החוק הבינלאומי, וכמובן היו מחוייבות לכבד אותו. היה בכך היגיון רב. במלחמת סין-יפן הראשונה (1894-1895), למשל, היפנים החליטו לקחת שבויים סינים, למרות שהסינים טבחו את כל השבויים היפנים. אולם הסינים, שלא כיבדו את הכללים, השתמשו בדגל הלבן כתחבולה בכדי לתקוף את שוביהם, ולכן במקומות מסויימים היפנים העדיפו להרוג סינים שנכנעו ולא לקחת את הסיכון. כמה עשרות שנים מאוחר יותר, דור אכזרי יותר של מנהיגים יפנים סירב לחתום על אמנת ג'נבה לשבויי מלחמה (1929) דווקא בגלל עיקרון ההדדיות. היפנים של אותה תקופה, שלא רצו לעודד את חייליהם ליפול בשבי, קיוו שהאויב יתייחס אליהם באכזריות, ולכן לא הסכימו להתחייב לתת יחס הוגן לשבויים מצבאות יריבים. אולם עקב מוראות מלחמה העולם השנייה, רבים טענו שיש לוותר על עיקרון ההדדיות ולשמור על "דינים מנהגיים" בכל מקרה. פעולות תגמול (שנחשבו לגיטימיות קודם) הפכו, לפי פסיקות מסויימות, להיות אסורות בתכלית האיסור, כי הרי כל אדם הוא עולם ומלואו. נניח שממשלת רוסיה, למשל, פשעה ולא שמרה על חוקי הלחימה: מדוע אזרחיה ושבויי המלחמה שלה אשמים?
אולם כמו הרבה רעיונות שמקורם בכוונות טובות, הגישה הזאת נוצלה ומנוצלת על ידי גורמים ציניים שמשתמשים בחוקים שיצר המערב כדי לחתור תחתיו מבפנים. אכיפה היא תמיד משאב מוגבל, וקשה לאכוף חוק כאשר יותר מדי גורמים לא מכבדים אותו, ועוד יותר אם הגורם האוכף מקבל על עצמו מגבלות מסוגים שונים. כדי להבין את הקושי הזה, ראוי להביט בדין הפנים-מדינתי. המשפט הפלילי, שכולל בתוכו מערכת סבוכה של דיני ראיות וזכויות נאשמים, ופועל מתוך ההנחה שעדיף לזכות אלף פושעים מאשר להרשיע אדם חף מפשע, מציב רף ראייתי גבוה מאד להרשעה. בדיוק כפי שניתן להילחם בארגון טרור לפי דקדוקי הדין הבינלאומי רק אם המדינה הלוחמת חזקה הרבה יותר מהארגון או מוטרדת ממנו אך מעט (כמו, למשל, בסבבים הקודמים בעזה), ניתן לשמור על זכויות הנאשמים בדין הפלילי רק אם למדינה יש מספיק משאבי אכיפה נגד מיעוט סביר בגודלו של פושעים. היכולת לשמר שלטון חוק תוך כדי הקפדה על זכויות, תלויה במספר הפושעים, במידת התמיכה שהם מקבלים מהחברה הסובבת אותם, וביכולת של הגורם המדינתי לאכוף את הסדר *למרות* המגבלות המוסריות והמשפטיות שהוא מקבל על עצמו.

כאשר פשיעה מתפשטת יותר מדי, מתבצעת בידי קבוצות אידיאולוגיות נחושות או הופכת להיות קוד של תתי תרבויות שלמות, מאד קשה להילחם בה באמצעות הדינים המסועפים של המשפט הפלילי ודיני הראיות, שנועדו כולם לטובתו של הנאשם ובפועל נותנים יתרון לא לחלשים, אלא לאלו שיש להם עורכי דין יקרים יותר (קרי, גורמי הפשע המאורגן), או לחילופין לקבוצות אידיאולוגיות שיודעות לשתוק ולא לספק ראיות קבילות, כמו נוער הגבעות ואנשי הטרור היהודי. לא לחינם, בכל הנוגע למגפת הפשע בחברה הערבית, נוצר קונצנזוס שצריך להשתמש באמצעי חירום כמו מעקבי שב"כ ואפילו מעצרים מנהליים. כשארגון הפשע של מיכאל מור השתלט בזמנו על נהריה, אי אפשר היה לאכוף נגדו את החוק הרגיל כי הוא הטיל טרור על השוטרים. היה צריך להשתמש ביס"מ, כאילו שכובשים יעד אויב מבוצר. רוצה לומר, בפשע פלילי אפשר לטפל בנורמות של החוק הפלילי כל עוד הוא קטן יחסית וניתן להכלה. כשהוא לא, כמו במקרה הקיצוני יותר של הפבלות בברזיל או הקרטלים במקסיקו, האכיפה הופכת למלחמה.
באותו האופן, דיני הלחימה המנהגיים הופכים להיות יותר ויותר בעייתיים כאשר מתרבים בעולם המפרים הסדרתיים, שחשים את עצמם בלתי מחוייבים לחוק אך בכל זאת רוצים להינות מהגנתו. כמו דיני הראיות המחמירים במדינה מוכת פשע מאורגן, האופי החד צדדי של הדין מעניק יתרון אינהרנטי למי שמצפצף עליו צפצוף מוחלט, כמו חמאס, סוריה, רוסיה וכדומה. יש הטוענים אמנם כי הדין הוא "מנהגי" ותקף ללא תנאי כי גם מדינות שמתעלמות ממנו מודעת לכך שהן מפרות את החוק, אבל זה טיעון שאינו תואם למציאות האמפירית: בפועל, משטרים כמו חמאס לא רואים בכלל את המשפט הבינלאומי כמקור סמכות מחייב, אלא רק כסוס לרכוב עליו במידת הצורך.
חמאס, למשל, בונה על כך שלא משנה מה יעשה, יוכל לחזור לעזה ולהסתתר מאחורי אזרחים לאחר שישראל תשפוך כך וכך פצצות, באופן מידתי יותר או פחות. מאזרחים הרוגים לא אכפת לו, אם נהרגו לוחמים יש לו מספיק מהיכן לגייס, ואת הנדל"ן הרי תשקם הקהילה הבינלאומית, כי מעללי החמאס אינם אשמתם של אזרחי עזה התמימים, הלא כן? כך נוצר מה שמכנים בכלכלה "סיכון מוסרי": מצב שבו שחקן מתומרץ לקחת סיכונים לא סבירים מפני שמישהו אחר נושא בעלויות. החמאס יכול לקחת סיכונים ולהפר את הדין באופן מזעזע, אבל לא לשאת במחיר המלא של הפרותיו, מכיוון שהדין שהוא לא מקיים מגן עליו. האיסור על פעולות תגמול נגד אוכלוסיה אזרחית, החובה של ישראל לספק מים, חשמל ודלק לעזה (כי הרי האזרחים לא אשמים במעשי חמאס, עונשים קולקטיביים אסורים וגו'), ובעיקר, הנכונות של הקהילה הבינלאומית לשאת בנזק, ממריצות אותו להסתכן יותר ויותר בלי להתחשב בתוצאות.
החוקר טוראן קייאאולו (Kayaoglu), היסטוריון פוסט קולוניאלי של החוק הבינלאומי, כתב כי אלו שמעלים על נס את הסדר המשפטי הבינלאומי בחסות אמריקאית בעשורים האחרונים ואת הנורמות הליברליות שזה יצר, מתעלמים מיחסי הכוח הברוטליים שעומדים בבסיס המערכת הזאת. המשפט הבינלאומי, במילים אחרות, הוא תכתיב של בעלי הכוח שדורסים את החלשים. למרבה האירוניה, הוא צדק, אבל דווקא מהכיוון ההפוך. חסידי החוק הבינלאומי לפעמים שוכחים שמערכת הנורמות שלהם מתבססת בעיקר על כוח צבאי, אחרת אין מי שיאכוף אותן. וכשזה לא מתפקד, גורמים שמצפצפים על הנורמות הללו מרימים את הראש, והן הופכות להיות חסרות משמעות. יש לציין בהקשר זה כי הכרעה של ארגון טרור דורשת פעמים רבות קורבנות אדירים בנפש באוכלוסיה האזרחית. כשצבא סרי לנקה הכריע את הנמרים הטמיליים למשל, נהרגו 40,000 איש והצבא הואשם על ידי הקהילה הבינלאומית בפשעי מלחמה. אפילו את האוקראינים האשים אמנסטי בפשעי מלחמה, כי העזו להילחם בשטח בנוי בארצם שלהם ולהשתמש בכלי נשק שנויים במחלוקת כמו פצצות מצרר. הדין הבינלאומי, לפחות בפרשנות המרחיבה שלו, מפריע לצבאות מערביים לנצל את מלוא יכולת הלחימה שלהם. לפיכך, הדין עצמו נקלע לפרדוקס: כדי שיהיה ניתן לאכוף אותו, יש לנצח מפרים בשדה הקרב, אבל קשה לנצח את אלו אם שומרים על כל הכללים בגרסתם המורחבת, זו שדוגלים בה משפטנים מהצד השמאלי של המפה, הצלב האדום או ארגוני זכויות אדם.

חסידי החוק הבינלאומי בפרשנותו המורחבת נוטים לטעון שישנן סנקציות נגד מפרים סדרתיים: עיצומים כלכליים או העמדה לדין בהאג. אולם הניסיון ההיסטורי מראה כי סנקציות כלכליות אינן מסוגלות למוטט משטרים סוררים, מעבר לעובדה שהן, בפני עצמן, גורמות סבל רב לאוכלוסיה האזרחית. בד בבד, מנהיגים שלא חשים עצמם מחוייבים לחוק הבינלאומי לא מודאגים במיוחד מבית הדין בהאג. אם, למשל, יוצא צו מעצר בינלאומי כנגד אסמאעיל הנייה, הוא לא יושפע מכך כלל, מפני שהוא ממילא אינו נוסע למדינות המחוייבות לבית הדין. גם ולדימיר פוטין, כך נראה, לא מתרגש בינתיים מהצו נגדו. כדי לממש צו כזה, יש להביס את המדינות המפרות מבחינה צבאית באופן מוחלט. אולם איש אינו מעלה בדעתו לכבוש את רוסיה, ואפילו את בשאר אל-אסד לא הצליחו להדיח מכסאו. כדי להביס אפילו גורמים חלשים בהרבה, כמו חמאס, ולהעמיד את מנהיגיהם לדין, צריך לנהל מלחמות מיגור שבהכרח יובילו לקורבנות רבים בנפש ולהפרות נרחבות של הדין הבינלאומי כפי שהוא מתפרש היום, וכך אנחנו חוזרים לנקודת ההתחלה: כדי לאכוף את הדין, יש להפר אותו.
מה אפשר לעשות בכל זאת כדי לרבע את המעגל הזה? אולי אפשר לשמור על עיקרי הדין, כפי שנוסחו באמנות האג ואפילו באמנות ג'נבה, אם מקפידים על פרשנות רזה, בסיסית וגמישה. איסור אונס וביזה, למשל, הוא מאד הגיוני, כי הוא מצמצם סבל אנושי בלי לגרום לנזק צבאי. איסור רצח אזרחים במכוון, כמו טבח כפר קאסם, הוא מאד הגיוני מאותה הסיבה. מתקבל על הדעת להפעיל גם עקרונות מידתיות במקרים מוגזמים: לא הגיוני שנחריב עיר שלמה בהפצצות תבערה כדי לחסל חוליית מחבלים אחת. כדי לא לפגוע ביעילות הצבאית, יש לאפשר לחיילים מרווח טעות רחב בזמן אירועים מבצעיים, אולם לאכוף בלי רחמים כנגד אותן עבירות שחוצות את הגבול, כל אותם מעשים ש"דגל שחור מתנוסס מעליהם".
כמו כן, כדי למנוע מגורמים כמו חמאס לנצל את החוק הבינלאומי לטובתם, יש לחזור לאמיתות הבסיסיות שהיו מקובלות בסוף המאה התשע עשרה, כמובן בניכוי הגזענות הקולוניאלית שהיתה טבועה בהם ובאופן מותאם למציאות של ימינו. במסגרת הזו, יש לקבוע כי מפרים סדרתיים של החוק הבינלאומי זכאים רק ל"סטנדרט מינימלי של אנושיות", ושכל שאר הדינים תלויים בהדדיות מצדם. רוצים שניתן להם מים מלפנים משורת הדין, למשל? שיתירו לצלב האדום לבקר את שבויינו, וישחררו חולים, נשים וילדים. רוצים שנתייחס ללוחמים שלהם בהתאם לאמנת ג'נבה? שיעניקו את אותם התנאים לחיילים שלנו. רוצים שלא נשתמש בכלי נשק "אסורים" מסויימים? שימנעו גם הם משימוש באותם הכלים. אני מודע לטענת הנגד האפשרית, שהתנהלות כזו "תעניש" פעמיים אוכלוסיות שנתונות למרותן של רודניות: הן יסבלו גם מהממשלה שלהן וגם מאויביה. אולם כל התנהגות אחרת תתמרץ את הרודנויות להפר את דיני הלחימה אף יותר, ובד בבד יש לזכור, שמשטרים רבים שמעתלמים מהחוק הבינלאומי, כמו משטר חמאס בעזה או המשטר הנאצי בשעתו, פופולריים מאד באוכלוסיות שלהם, ולכן גם העם נושא בחלק מהאחריות לפשעיהם.
לסיכום, רק דגש על ניצחון צבאי מחד ועל הדדיות מאידך, יעניק תמריץ לגורמים סוררים לשמור לפחות על חלק מדיני הלחימה הבינלאומיים, ובכך ישיב אותם להיות "מנהגיים" באמת ובתמים. המלחמה שלנו מול חמאס עשויה להיות צעד ראשון לפרשנות בריאה יותר של מוסר לחימה. וברמה הצהרתית, שינוי שם הקורפוס של הדינים מ"המשפט ההומינטארי הבינלאומי" לשם הישן "דיני הלחימה" תהיה אף היא התחלה טובה.
אחריות פיקודית במבחן: איך עיוות טבח מנילה את המשפט הבינלאומי
ב-23 בפברואר 1946 עלה הגנרל היפני ימשיטה טומויוקי לגרדום של צבא ארצות הברית, לאחר שהורשע באחריות פיקודית להרס בירת הפיליפינים, מנילה, ולטבח שיטתי של תושביה. בפרקים הקודמים של הסדרה עסקנו בגורמי העומק לפשעי המלחמה היפניים, בקרב על מנילה ובטבח הנורא, ונסיים במשפט פושעי המלחמה שחתם אותו. בספר חדש ופרובוקטיבי, טוען המשפטן אמריקאי אלן ראיין שהלכת ימשיטה היתה לא רק מעוותת מהיסוד, אלא יצרה דוקטרינת שקר שפגמה במשפט הבינלאומי במשך עשרות שנים, עד ימינו אלו. ינשוף צבאי-אסטרטגי על פשעי מלחמה, אחריות פיקודית וההקשר הפוליטי שלהם.

בראשית מרץ 1945, האש שאחזה במנילה, בירתה היפה של הפיליפינים, דעכה לאיטה והותירה מאחוריה עיי חורבות. המרינס של הצי היפני, שבילו את כל החודש האחרון בטבח חסר הבחנה של אזרחים, נדחקו על ידי האמריקאים לשורת בנייני שיש מבוצרים בפאתי העיר העתיקה. רק כמה עשרות מהם נכנעו, וכל היתר, לרבות מפקדם, תת אדמירל איוואבוצ'י סנג'י, נפלו בקרב או התאבדו. גנרל מקארתור עצמו התקרב עד למרחק נגיעה מדירת הפנטאוז המפוארת שלו במלון מנילה, רק כדי לראות חיילים יפנים מציתים אותה ברגע האחרון. רגע לפני השחרור, איבד מקארתור את רוב רכושו, לרבות ספריה של כתבי יד צבאיים, מזכרות משפחתיות של עשרות שנים ויצירות אומנות נדירות. הגנרל, שנכנס בראש צבא השחרור למנילה, בער בתשוקה לנקמה, ולא בכדי. לבד מהרס המורשת האישית והמשפחתית שלו, הוא הזדהה עם העם הפיליפיני באמת ובתמים. אבל למעשה, פזיזותו שלו תרמה רבות לחורבנה של העיר. מפקדיו של מקארתור בוושינגטון הפצירו בו לעקוף את הפיליפינים ולכבוש דווקא את טיוואן, קרש קפיצה אסטרטגי חשוב יותר במסע לכיבוש איי הבית היפניים. מקארתור לא רק התעקש לשחרר קודם את הפיליפינים כדי למחוק את זכר התבוסה המשפילה שלו עצמו ב-1942, אלא גם האמין שההתנגדות היפנית במנילה לא תהיה משמעותית, למרות אינספור דיווחי מודיעין של גרילה פיליפינית שסיפרו לו את ההיפך הגמור. חיילים וקצינים, שהושפעו מ"רוח המפקד", קיוו ללגום משקאות משובחים בברים של מנילה ביום שלאחר הכיבוש. אפילו לאחר שהאמריקאים כבשו את צפון העיר והגיעו לנהר הפסיג, שמדרום לו התבצרו הכוחות היפניים, התפאר מקארתור שהוא יוכל לכבוש את יתר מנילה "עם כיתה אחת של חיילים". הפזיזות וחוסר המוכנות שלו הובילו לקרב מבית לבית, מרחוב לרחוב במנילה, מחדל שתרם גם הוא בתורו לטבח הנורא.
לכן, כאשר שחרר סוף סוף את הפיליפינים, נשבע מקארתור למחות את החרפה והזוועה של טבח מנילה בדם האחראים לפשע. רוב מוחלט של החיילים שביצעו אותו, לרבות תת אדמירל איוואבוצ'י, כבר היו בין המתים, אבל היה צורך להעמיד מישהו לדין, לבער אותו כהתגלמות הרוע, כדי להוכיח לבני העם הפיליפיני ולשבויים האמריקאים המעונים שארצות הברית של אמריקה נוקמת את עלבונם.

באופן עקרוני, היה אפשר להתמקד באותם חיילים יפנים מעטים ששרדו במנילה, ולהפיל עליהם את אשמת הטבח, אולם הדבר עורר מספר בעיות. ראשית כל, כדי להוכיח רצח, היה צורך לחבר חייל ספציפי לקורבנות ספציפיים, ובתרחישים של טבח המוני אין מדובר במשימה פשוטה. מסיבות מובנות, הניצולים הפיליפינים והמערביים לא הבחינו בין חיילים יפנים שונים. שנית, ובאופן מפתיע, בתי הדין של בעלות הברית קיבלו לעיתים קרובות (אבל לא תמיד!) טיעוני הגנה של חיילים פשוטים, יפנים וגרמנים, שביצעו פשעים בהוראת מפקדיהם. המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל", שמקורו במשפט הבריטי, התפרסם בישראל בעיקר עקב פרשת טבח כפר קאסם. אבל בשלהי מלחמת העולם השנייה הוא עדיין לא היה מובן מאליו, אפילו בצבאות מערביים. למעשה, בשנת 1914 בקירוב, הכריזו הן הצבא הבריטי והן הצבא האמריקאי כי חייל יהיה חסין בפני העמדה לדין אם ביצע פקודה, ואם מדובר בפקודה לא חוקית, רק המפקד שנתן אותה ייענש. רק ב-1943 ו-1944, בהתאמה, שינו צבאות המערב את הכללים והכריזו שגם חייל שביצע פשעי מלחמה בפקודה יעמוד לדין, במטרה לשלול את ההגנה הזאת מחיילים גרמנים ויפנים. בכל זאת, החוק הצבאי של בריטניה וארצות הברית עדיין לא החיל את דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל על חיילים שהרגו אזרחים בהפצצות, גילו אכזריות-יתר כלפי האויב בשעת קרב, ירו בחיילים שניסו להיכנע או במלחים שנמלטים מספינות מלחמה טובעות בסירות הצלה. לא במקרה, בעלות הברית בעצמן עשו את כל זה, בין אם בהפצצות על ערי גרמניה ויפן, ובין אם על ירי בטרופי ספינה, כמו למשל בקרב על ים ביסמרק ב-1943. מכל הסיבות הללו, נטו השופטים הצבאיים של בעלות הברית שלא להרשיע חיילים גרמנים ויפנים שרצחו או התעללו באזרחים, אלא אם אכזריותם חרגה בהרבה מהפקודות שקיבלו.
מסיבה זו, החליטו מקארתור ויועציו להעמיד לדין על טבח מנילה את גנרל ימשיטה טומויוקי, המפקד העליון של צבא יפן בפיליפינים, למרות שלא הורה על הטבח וככל הנראה גם לא ידע עליו. הטענה של התביעה היתה שכמפקד עליון, ימשיטה היה אחראי למעשי חייליו מפני שלא הצליח למנוע אותם. כנימוק, היא השתמשה באחד הסעיפים מאמנת האג מ-1907, שהגדירה חיילים כאנשים שכפופים ל"מפקד אחראי". המילה "אחראי", טענה התביעה, כוללת בתוכה גם אחריות פיקודית לפשעיו של כל חייל וחייל.

זו לא היתה הבעיה היחידה בטיעוני התביעה: רוב מוחלט של העדים היו פיליפינים שהעידו על הטבח, ועדויותיהם לא הצליחו להוכיח שום קשר בין מעשי הרצח ובין ימשיטה. בפועל, כפי שהראתה ההגנה, הגנרל קיבל אמנם "פיקוד טקטי" על יחידות הצי במנילה ב-5 בינואר 1945, לפני הטבח, אך שליטתו במרינס של איוואבוצ'י היתה מוגבלת ובשלב מסויים הפסיקה להתקיים. הוא הרי הורה לצי לעזוב את מנילה לאחר השמדת מתקני הנמל, והמרינס סירבו למלא את פקודתו. התביעה, טענה ההגנה, דורשת להוציא להורג אדם לא בגלל מה שעשה או נמנע מלעשות, אלא רק בגלל מי שהוא, במקרה זה – מפקד עליון.
בעיה נוספת שהעיבה על המשפט של ימשיטה היתה זלזול מוחלט בדיני ראיות. במשפט פלילי אמריקאי רגיל, אסור באיסור חמור להשתמש בעדויות שמיעה או בתצהירי עדים שניתנו שלא בשבועה, ואילו במשפט ימשיטה הסמיך מקארתור את השופטים לקבל כל ראיה "שנראית להם הגיונית או נכונה". כך, התיר אב בית הדין, גנרל ראסל ריינולדס, לנציגי התביעה להביא שלל עדויות שמיעה, לפעמים מדרג שני או שלישי, ובמקרה אחד ביזארי במיוחד, אפילו להשתמש בסרט תעמולה אנטי-יפני שהופק בארצות הברית. בית המשפט הרשה לעצמו לקבל עדויות כאלו, משום שלא הוגדר כישות שיפוטית אלא כ"ועדה צבאית", סוג של טריבונל אד-הוק שאינו מחוייב בכללים משפטיים רגילים. דא עקא, שאפילו בתי המשפט הבעייתיים הללו, שמקורם במלחמת האזרחים האמריקאית, לא היו רשאים לקבל תצהירים שאינם בשבועה בתיקים שהעונש המקסימלי בהם מוות. אולם התובע והשופטים מצאו דרך לעקוף את זה. הם הסתמכו על חוות דעת מפוקפקת של הפרקליט הצבאי הראשי, שטען שההגבלה הזאת, שמקורה בסעיף 25 בחוק הצבאי האמריקאי (Articles of War) תקפה אך ורק לנאשמים מצבא ארצות הברית, ולא לנידונים מצבאות אויב.
השופטים קיבלו את טענות התביעה במלואן. ב-9 בדצמבר, 1945, הם הרשיעו את ימשיטה ברצח ודנו אותו למוות בתלייה. עורכי הדין המסורים מצוות ההגנה, רובם ככולם קצינים אמריקאים, ערערו לבית המשפט העליון של הפיליפינים, ולאחר מכן לבית המשפט העליון של ארצות הברית. השופטים בוושינגטון הסכימו לדון בעתירה, אולם דחו אותה ברוב קולות. נשיא בית המשפט העליון הרלן פיסק סטון, שניסח את דעת הרוב, טען כי לבית המשפט אין סמכות להתערב בהחלטות צבאיות, לרבות החלטותיהן השיפוטיות של ועדות צבאיות, בזמן מלחמה, אפילו אם המלחמה נגמרה באוגוסט 1945. שני שופטים, רוטלדג' ומרפי, תקפו בחריפות את פסק הדין בדעת המיעוט שלהם. הם הצביעו על הפגמים הפרוצדורליים הרבים במשפט של ימשיטה, וטענו שהוא קבע סטנדרטים בלתי אפשריים למפקדים בשעת מלחמה. אם מפקד אחראי לכל פשע מלחמה שמבצעים חייליו, הרי שבעתיד, יוכלו בתי משפט להעמיד לדין כמעט כל רמטכ"ל או נשיא אמריקאי על אישומים דומים. לאחר כשלון הערעור בבית המשפט העליון, ביצע הצבא את גזר הדין של ימשיטה. "הנמר ממלאיה" הוצא להורג בתלייה ב-23 בפברואר 1946.

אלן ראיין, מחבר הספר רוח הרפאים של ימשיטה (Yamashita’s Ghost) שעוסק בפרשה, טוען כי העוול שנעשה במשפט ימשיטה יצר שורה של תקדימים שעיוותו את החוק הבינלאומי עד ימינו אלה. ראשית כל, היישום של הדוקטרינה לא היה עקבי. באוקטובר 1948, אדמירל טויודה, מפקד הצי בתקופת טבח מנילה, הועמד לדין על ידי האמריקאים בטוקיו על האשמות דומות לאלו של ימשיטה. הוא זוכה. למרות שהאחריות הפיקודית על הצי היתה שלו, ולמרות שהורה להגן על מנילה בכל מחיר. לא במקרה, המשפט של טויודה הסתיים באוקטובר 1949, זמן קצר לאחר שהפיקוד האמריקאי החליט להפסיק את משפטי פושעי המלחמה בכדי לזכות בתמיכתה של דעת הקהל היפנית במלחמה הקרה. כמובן, האמריקאים מעולם לא יישמו את הדוקטרינה על פושעי מלחמה אמריקאים והמפקדים שנכשלו במניעת הפשעים, לא בטבח מאי-לאי בוייטנאם, לא בפרשת אבו גרייב בעיראק ולא במקרים אחרים.
שנית, ראיין טוען שהלכת ימשיטה יצרה מסורת משפטית מורעלת, דווקא מכיוון שקיבלה חותמת כשרות מבית המשפט העליון של ארצות הברית. בעשרות השנים הבאות, התווכחו בתי משפט שונים, מהטריבונלים ששפטו קציני צבא גרמנים ועד לבתי המשפט הבינלאומיים ביוגוסלביה, מתי, איך ובאלו תנאים יואשם מפקד באחריות לפשעי פקודיו. האם רק כאשר היה יכול לדעת ועצם עיניים במודע, או גם כאשר היה אמור לדעת? ואולי הוא אמור לשאת באחריות רק אם לא העניש את המבצעים לאחר מעשה? הבעיה בכל הדוקטרינות הללו, טוען ראיין, היא שהן עושות שימוש בעייתי בכלים של המשפט הפלילי. בדרך כלל, כדי להרשיע אדם ברצח, יש צורך בשילוב של מעשה פלילי (הנאשם הרג אדם) וכוונה פלילית (הוא הרג אותו במתכוון). כאן, אין לא כוונה ולא מעשה. המפקד לא התכוון להרוג, שהרי לא עשה זאת בעצמו ולא הורה לאחרים לעשות זאת, וגם לא הרג בפועל. הדיון על אחריות פיקודית משתמש בכלים שלקוחים כולם מעברת הרשלנות: היית צריך לדעת, היית אמור לדעת, היית יכול לנקוט צעדים בכדי למנוע. במילים אחרות, הלכת ימשיטה מרשיעה נאשמים ברצח בכוונה תחילה, תוך כדי שימוש בכלים שנועדו לבסס עבירה פחותה יותר – רשלנות.
כפיתרון לבעיה, מסכם ראיין את ספרו בהצעה רדיקלית: לבטל את הלכת ימשיטה לחלוטין, כאילו לא היתה קיימת מעולם. מפקדים שהורו על פשעי מלחמה ניתן להאשים כמובן ברצח, כבעבר. אולם אם לא הורו על הפשעים אבל גם לא מנעו אותם, אפשר לשפוט אותם על עבירה אחרת לחלוטין, שקיימת מזה מאות שנים בספר החוקים הצבאי: התרשלות במילוי תפקיד (Dereliction of Duty). כך, יוכלו השופטים להשתמש בכלים הנכונים, שלקוחים מהפסיקה והחקיקה העניפה הנוגעת לרשלנות, בכדי לוודא האם המפקד עשה כל שביכולתו כדי למנוע את הפשע בנסיבות הנתונות. רק כך יוכל המשפט הבינלאומי לגרש מתוכו, סוף סוף, את רוח הרפאים של הלכת ימשיטה.
הפוסט הציג את הטיעון של ראיין על קצה המזלג, מי שמעוניין להעמיק, מוזמן לקרוא את ספרו המצויין, הזמין למכירה באמזון.

