מה הקשר בין אייכמן לבין פיראטים וסוחרי עבדים? מחקר חדש של ד"ר זיו בורר מאוניברסיטת בר אילן מראה שמושג ה"פשעים נגד האנושות" עתיק להפליא, והולך אחורה לדין הגרמאני העתיק, המשפט הרומי ובתי הדין של האבירים בימי הביניים. החוק הבינלאומי קדם, ככל הנראה, למשפט הלאומי הפנימי, והתפיסה הבינלאומית של קהילה אנושית שחולקת בתוכה חוקים בסיסיים, קדמה למעשה למדינות עצמן. ינשוף היסטורי מותח קו בין ויליאם וואלס גיבור הסרט "לב אמיץ", נפוליאון בונאפרט וראשי הנאצים, וגם אביר אחד, פטר פון הגנבאך, שהוצא להורג בידי טריבונל בינלאומי כבר בסוף המאה ה-15.

פעם יצא לי לתרגל בהרווארד קורס על משפטים מפורסמים בהיסטוריה, ובין היתר קראתי עם הסטודנטים קטעים נרחבים מהפרוטוקולים של משפט אייכמן. להפתעתי גיליתי שם כמה וכמה פנינים, מהשפה הפיוטית של גדעון האוזנר ועד – לחובבי המשפט הפלילי והבינלאומי – דיונים מאד מעניינים בין השופטים לבין הסנגור סרוואציוס דווקא. הקורא מקבל את הרושם כי השופטים, כולם יהודים גרמנים בהשכלתם ובתרבותם, לא היססו לצלול עם סרוואציוס לסוגיות מחלוקת בפרשנות הדין הבינלאומי, חוקים גרמניים ישנים ושאלות של תחולה משפטית וריבונות, שחלקן מגיעות לרמה הפילוסופית ממש. בין היתר, כידוע, העלה סרוואציוס את הטענה המקדמית שבית המשפט הישראלי אינו רשאי לשפוט את אייכמן, מפני שפשעיו בוצעו לפני הקמת מדינת ישראל, נגד אנשים שלא היו אזרחים ישראלים וחשוב מכל, לפני ש"החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם" בא לעולם. והרי ידוע במשפט ש"אין עונש ללא חוק". בתגובה, הביאו השופטים תקדימים ממשפטי נירנברג, ונאלצו להשתמש בטיעונים שלקוחים מעולם החוק הטבעי או ערכיהן היסודיים של אומות תרבותיות. בין היתר, הם טענו שבמשפט כל האומות יש קטגוריה מסויימת של אנשים שמוגדרים כ"אויבי האנושות כולה". סרוואציוס, מנגד, טען שמדובר אך ורק בשודדי ים, ואז עבר לדון עם השופטים בסוגיות אחרות.

ואני תהיתי מה בין שודדי ים לאייכמן, תהייה שנשארה איתי הרבה שנים. רק לאחרונה, זכיתי לקרוא מאמר מרתק של ד"ר זיו בורר, חוקר ומשפטן בינלאומי מאוניברסיטת בר אילן, שמראה שהקשר הפיראטי של אייכמן פותח חלון לעולם נסתר ומרתק, אותו הוא מכנה "המילניום האבוד של החוק הבינלאומי". מסתבר שההגדרה המודרנית "פשעים נגד האנושות", שבאמצעותה הרשיעו והוציאו להורג את ראשי הנאצים, אינה חדשה כלל וכלל – היא הולכת אחורה לעמקי העבר, מימי הקדם של הרומים והשבטים הגרמאניים העתיקים, דרך האבירים של ימי הביניים ועד למשפטים המודרניים של ימינו אנו. נהוג לשער כי בהתחלה נוצרו מדינות ריבוניות ורק אז הוסדרו היחסים ביניהן באמצעות המשפט הבינלאומי. כפי שמראה בורר, המציאות למעשה הפוכה: המשפט הבינלאומי שהתיר לשפוט פשעים נגד האנושות ופשעים נגד השלום, קדם למעשה למשפט המדינתי כפי שאנחנו מכירים אותו היום.

כששפט את ראשי הנאצים, בית הדין הבינלאומי בנירנברג אכן התייחס ל"אויבי האנושות כולה": פיראטים, סוחרי עבדים ויתר טיפוסים נאלחים שאפשר להעניש בכל מדינה, בלי קשר למקום שבו ביצעו את פשעיהם. המקור לקטגוריות הללו הוא המושג העתיק של "פורע החוק" (outlaw) ששורשיו בני יותר מאלפיים שנה. בשיטת המשפט של השבטים הגרמאניים העתיקים, היה אפשר להפוך עבריינים מסויימים ל"פורעי חוק" לאחר הליך מתאים. האנשים הללו, מילולית, היו מחוץ לחוק. ברגע שאדם הוגדר ככזה, כל אחד שפגש בו היה יכול להרוג אותו מיד ללא גינונים מיותרים. מעשים מסויימים, למשל רצח בלילה ובאמצעות רעל, הוגדרו ככל כך נתעבים, עד שהיה אפשר להרוג את כל מי שביצע אותם בכל מקום וללא הליך כלשהו.

המושג של "פורע החוק" לא היה קיים רק אצל השבטים שהסתובבו ביערות גרמניה אלא אף ברומא, המעצמה האימפריאלית הגדולה של התקופה. גם לפי החוק הרומי, היה סוג מסויים של פשעים שמי שהורשע בהם יצא אל מחוץ לחוק, והיה אפשר להוציאו להורג בכל מקום ללא משפט, בהנחה שרשות משפטית מוסמכת אינה זמינה ושזהות הפושע אינה מוטלת בספק. בין הפושעים הללו נמנו עריצים (שליטים המושלים באופן שרירותי לטובת עצמם ולא לטובת הכלל), פיראטים, שודדי דרכים, חיילים רומאים שפעלו ללא אישור של רשויות מוסמכות, וכמובן גם בוגדים. לבסוף, כאשר הכנסייה הפכה לדת המדינה של האימפריה הרומית, כופרים ומינים הפכו להיות גם "אויבי האנושות" וגם אויבי הכנסייה והעם הרומי בעת ובעונה אחת, והיה ניתן להוציאם להורג באשר הינם. 

לימים, כאשר העת העתיקה פינתה את מקומה לימי הביניים, אפיפיורים וקיסרים תבעו את ירושת האימפריה הרומית, ובין היתר ראו לעצמם זכות וחובה להוציא להורג OUTLAWS בלי קשר למקום הימצאם או המקום שבו ביצעו את פשעיהם. הרשימה עדיין כללה עריצים, שודדים וברברים, אבל ברוח ה"סובלנות" הקתולית הידועה התרחבה גם לכופרים ומינים. בהדרגה, מלכים שלא הכירו בסמכות האוניברסלית הבלעדית של האפיפיור ברומא או קיסר האימפריה הרומית הקדושה של האומה הגרמנית, הכריזו שגם להם יש זכות להחליט מי הוא פורע חוק, וכמובן לחסל כל אדם כזה שנקלע לשטחם. בחלק ממערכות המשפט של ימי הביניים, עבירות שהוציאו אדם אל מחוץ לחוק נקראו felonies (מי שמכיר משפט פלילי מודרני יזהה מיד את המונח). בעיקרון כל אדם היה יכול להרוג פושעים כאלה, אבל מלכים העדיפו להעניק את הסמכות לטריבונלים מטעמם, בין אם מאולתרים ובין אם קבועים ורשמיים. זאת להבדיל מעבירות פנימיות של "הפרת שלום המלך" שרק טריבונאלים מקומיים הרשיעו והענישו עליהן.

הדברים מסתבכים עוד יותר, כאשר מבינים שלמשפט הצבאי כולו יש למעשה מקור בינלאומי. בימי הביניים, בתי משפט של אבירים, שהיו כמובן רשאים לשפוט את בני מעמדם, לא נתפסו בהכרח כשייכים למלך ספציפי, אלא כאוכפים את החוק של מעמד האבירים הבינלאומי באשר יהיה, בהסתמך על משפט הטבע והאל ותקדימים של בתי דין אביריים אחרים. בגידה בריבון, למשל, היתה פשע בינלאומי, והיה ניתן להעניש את הבוגד בכל בית דין צבאי בכל מדינה. באותה התקופה, מלכים נתפסו כמי שנמשחו לתפקידם בידי האל, ומי שבגד, למשל, במלך צרפת, היה יכול לעמוד לדין ולאבד את ראשו גם באנגליה. ב-1499, למשל, נתין פלמי התחזה למלך אנגליה ופלש לחופיה עם כנופייה. בית דין אזרחי של המשפט המקובל פסק שאין לו זכות לשפוט את אותו אדם, מפני שנתין אויב שנלחם באנגליה מן הסתם אינו כפוף לחוקיה, ולא ניתן להאשימו בהפרת שלום המלך. אותו אדם הועבר מניה וביה לבית דין צבאי והואשם בחמיסת שלטון, פשע בינלאומי שכל בית דין צבאי יכול להוציא עליו להורג. במהלך מלחמת האזרחים האנגלית, כאשר המלך צ'רלס הראשון נלכד בידי צבא הפרלמנט, הוא הואשם בפשע העריצות הבינלאומי, ורק בגינו איבד את ראשו. לא היה ניתן להאשימו בפשע אנגלי פנימי, שהרי הוא היה מלך אנגליה. מנגד, כאשר יורשיו של צ'רלס חזרו לשלטון, הם האשימו את אלו שהוציאו אותו להורג בבגידה, פשע בינלאומי אף הוא.

ישנם כמה מקרים מובהקים שבגינם הואשמו אנשים בגרסה העתיקה של פשעים נגד האנושות. בתקופה הצלבנית, הואשם קונרדין מלך ירושלים ב"הפרת השלום", פשע אוניברסלי, בגלל שפלש לסיציליה בניגוד לצו האפיפיור. ב-1305, האשימו האנגלים את המורד הסקוטי ויליאם וואלס (גיבור הסרט "לב אמיץ" בכיכובו של מל גיבסון) ברצח אזרחים חפים מפשע, והוציאו אותו להורג בייסורים קשים. ב-1474 התרחש מקרה מעניין במיוחד: פטר פון הגנבאך, אביר ששלט על העיר ברייזאך מטעמו של דוכס בורגונדי, נלכד על ידי אויביו והואשם במעשי זוועה נגד אזרחי העיר וסוחרים שוויצריים שנקלעו אליה. בין היתר, הוא הורה לחייליו לרצוח את הגברים בבתים שבהם התאכסנו כדי שיוכלו לקחת לעצמם את הנשים. כמו פושעים מודרניים נגד האנושות, הגנבאך טען שרק ציית לפקודותיו של דוכס בורגונדי. בית דין בינלאומי, אולי הראשון מסוגו, הרשיע אותו ב"פשעים נגד חוקי האדם והאל", שלל ממנו את תואר האבירות ודן אותו למוות בעריפת ראש. יש לציין שהאישום הרשמי נגד הגנבאך היה "עריצות", פשע בינלאומי שמקורו עוד בתקופה הרומית. במאה ה-16, המשפטן הספרדי בלרותומיי דה לאס קאסאס תבע כנראה לראשונה את המונח "פשעים נגד האנושות", כאשר הוקיע את מעשי הזוועה של המתיישבים הספרדים ביבשת אמריקה, אבל הוא בסך הכל השתמש במילה נרדפת אחת מבין רבים למושג ה-OUTLAW הגרמאני, הרומי והימי ביניימי. אלו אינן הדוגמאות היחידות: מוריס קין ומתיו סטריקלנד, חוקרי המשפט של ימי הביניים, מצאו מקרים רבים אחרים שבהם אבירים הואשמו בפשעים שנחשבו אז בינלאומיים, כולל מעילה בהסכמים ורצח לא מוצדק של חפים מפשע.

המגמה הזאת ממשיכה כמובן גם בעת החדשה המוקדמת לתוך התקופה המודרנית. כשנפוליאון נלכד לאחר תבוסתו בקרב ווטרלו, הוא הואשם על ידי הקואליציה האנטי-צרפתית בפשע שנחשב אף הוא בינלאומי מאז ימי הביניים: "הפרת השלום" באמצעות מעילה בהסכם שחייב אותו להישאר באי אלבה. לאחר כמה עשרות שנים, משפטנים הרחיבו את הקטגוריה הישנה של "הפרת השלום" ו"עבירה על חוקי האדם והאל" והכניסו אליה, בנוסף לפיראטים, גם את סוחרי העבדים. באותה המאה לכל צבא כבר היה חוק פנימי משלו, אבל עדיין מפקדים עליונים, מלכים ונשיאים נתפסו ככאלו שאוכפים חוקים של משפט הטבע, ולכן יכלו להעניש חיילים וקצינים גם על עבירות נתעבות כמו אונס גם אם לא הופיעו במפורש בחקיקה הצבאית של אותה מדינה. במאה העשרים, לאחר מלחמת העולם הראשונה, ניסו בעלות הברית להאשים את הקייזר הגרמני בפשע של "הפרת השלום", אם כי הדבר לא הסתייע. ואפילו ב"משפט משרדי הממשלה", אחד ממשפטי נירנברג, השופטים העלו למרבה הפליאה תקדימים בני מאות שנים מתקופת האימפריה הרומית הקדושה בכדי לבסס את הקטגוריה של "פשעים נגד השלום".

לפיכך, כאשר השופטים משה לנדוי, יצחק רווה ובנימין הלוי האשימו את אדולף אייכמן בפשעים נגד האנושות, גם הם וגם עורך הדין סרוואציוס היו ככל הנראה מודעים להיסטוריה העתיקה של המונח. רק שהם – השופטים הישראלים – היו נאמנים הרבה יותר למסורת המשפטית הבינלאומית מאשר הסנגור, שדבק בגישת ריבונות המדינה המוחלטת שהתקיימה רק לתקופה קצרה בסוף המאה ה-19 ותחילת המאה ה-20. הרעיון שהדין הבינלאומי קודם במידה רבה לדין הלאומי לא רק מרתק, אלא במידה רבה משנה את ההבנה של עצם מושג המדינה. התפיסה הבינלאומית של קהילה אנושית שחולקת בתוכה חוקים בסיסיים, קדמה למעשה למדינות עצמן.

דמיינו לעצמכם את הסיפור הבא: סגן אסף הוא משפטן במחלקת הרכש של חיל האוויר. המפקד שלו, סא"ל אבי, רוקם עיסקת שוחד עם חברת מטוסים אמריקאית. לפי העסקה, כללי המכרז ינוסחו כך שחיל האוויר ירכוש מטוסים שיש בהם תקלה טכנית שמסכנת באופן רציני את בטיחות הטיייסים בתנאים מסויימים של קרב. אבי מורה לאסף, שממונה על ניסוח המכרז, לשנות מספר סעיפים משפטיים ולערפל אותם במידה כזאת שתאפשר את העסקה המושחתת. אף חייל סביר לא יבין את משמעות הפקודה, אך אסף, שמתמחה בכך, מודע היטב להשלכות הצפויות, ובכל זאת ממלא אותה כדי לזכות בקידום. מה צריך להיות דינו של אסף? הינשוף צולל – שוב – לנבכי הפקודה הבלתי חוקית בעליל.

דמיינו שאתם חיילים בסערת קרב, או בפטרול מאובק באיזו גבעה, והמפקד שלכם נותן לכם פקודה שאתם יודעים בוודאות שאינה חוקית: למשל, לטבוח קבוצה של ילדי גן שעוברים במקום, לאנוס שבויות, לבזוז מכשירי טלפון חכם מחנות, או להשחית רכוש פרטי למטרה שאינה צבאית. לפי הדין הישראלי, וכן ספרי הדינים של רוב הצבאות המודרניים, אתם חייבים לסרב אחרת תועמדו למשפט פלילי. אמנם, חייל לא צריך לבדוק את החוקיות של כל פקודה שהוא מקבל, אבל חובה עליו לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל. יסוד ה"עלילות" הנ"ל הוגדר כהאי לשנא על ידי השופט בנימין הלוי בפסק הדין המפורסם של טבח כפר קאסם (1958):

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

בית הדין של כפר קאסם עסק במקרה של פשע מתועב שאין ולא יכולה להיות עליו מחלוקת: ירי במכוון על אזרחים ערבים שומרי חוק, גברים, נשים וילדים, שחזרו הביתה בשעת עוצר שלא ידעו על קיומו. אולם מה קורה במקרים יותר אפורים ומסובכים? מה דינו, למשל, של חייל שמילא פקודה לחבל במתכוון בציוד בסדנא צבאית כדי שהיחידה תקבל ציוד חדש? האם ניתן להרשיע נהג שהסא"ל הורה לו לנסוע במהירות מופרזת המסכנת חיי אדם כדי להגיע בזמן למסיבה פרטית? בשנים האחרונות, העמקתי בנושא המרתק הזה, בעיקר כדי להבין כיצד השפיע העדר המושג של פקודה בלתי חוקית בעליל על הצבא היפני. בין היתר השתתפתי בקורסים, קראתי ספרי משפט ואפילו עבדתי על מאמר משותף עם ד"ר זיו בורר, מומחה בינלאומי לנושא מאוניברסיטת בר אילן. ד"ר בורר מצא ראיות לקיומם של מושגים הדומים לפקודה בלתי חוקית בעליל בחוק הרומי, בקודים שונים של ימי הביניים, במשפט המקובל הבריטי ובמקורות אחרים. במאמר המשותף שלנו על פקודה בלתי חוקית בעליל בצבא היפני, אנחנו מונים מספר גישות מרכזיות לנושא שקיימות (או היו קיימות) בצבאות מודרניים מרכזיים (רשימה חלקית בלבד). כפי שתראו, כל אחת מהן בעייתית בפני עצמה.

גישת האחריות המוחלטת: לפי גישה זו, חיילים חייבים לסרב לכל פקודה שאינה חוקית. ציות לפקודות אינו מהווה הגנה בפני תביעה פלילית, ויכול לכל היותר להביא להקלה בעונש. גישה כזאת, שאומצה על ידי בעלות הברית במשפטי נירנברג וטוקיו, מייתרת ממילא את יסוד העלילות. יש לציין שמדובר בגישה לא ריאליסטית, מפני שאף צבא לא יכול לצפות מכל חייל לבדוק את דקדוקיה המשפטיים של כל פקודה. האם נרשיע חיילים שהקימו בפקודה מבנה שהתברר בדיעבד כנוגד את חוקי התכנון והבנייה של עיריית ראשון לציון? במצב כזה, חיילים יהססו למלא הרבה מאד פקודות חוקיות, מחשש שעברו על תקנה כלשהי ויאלצו לתת על כך את הדין.

בפועל, צבא ארצות הברית אימץ את הגישה הזאת בעיקר כלפי יפן וגרמניה המובסות (וגם לא תמיד), אך היה רחוק מלהחיל אותה על חייליו שלו, גם כאשר ביצעו פשעי מלחמה מחרידים כמו טבח מי לאי במלחמת וייטנאם. בבריטניה אנחנו רואים גישה כזאת כבר במאה ה-18, כאשר בית הלורדים פסק שחייל חייב לסרב למלא פקודה בלתי חוקית "אפילו אם הגיעה מהמלך". אולם בפועל, הפסיקה הבריטית עידנה זאת למקרים חמורים יותר של פקודה בלתי חוקית בעליל.

גישת "ישיב המפקד" (לטינית: respondeat superior ) היא הגישה ההפוכה לגישת האחריות המוחלטת. לפי גישה זאת, חיילים לעולם לא יורשעו כי מילאו פקודה בלתי חוקית, ולא משנה מה עשו. גם כאן, יסוד העלילות מאבד משמעות. אם חיילים ביצעו פקודה שאינה חוקית, ניתן לתבוע ולהעניש רק את המפקד שהוציא אותה. בפועל, זו גישה מסוכנת אפילו יותר מגישת ה"אחריות המוחלטת". ראשית כל, היא עלולה לתמרץ מעשי טבח ופשעי מלחמה. אם צה"ל היה מאמץ את הגישה הזאת בפרשת כפר קאסם ספק אם היה אפשר להרשיע אפילו נאשם אחד, מכיוון שעד היום לא ברור לחלוטין בוודאות הדרושה במשפט פלילי מהיכן הגיעה הפקודה.

עם זאת, הבעיה ב"ישיב המפקד" חורגת מתמרוץ פשעי מלחמה. כבר במאה ה-19, הבחין המלומד הבריטי סטפן שגישה כזאת יכולה לדון צבא לאנרכיה, מפני שהיא מאפשרת לחיילים לירות בקולונל בפקודתו של הסרן, או לערוק לאויב במצוותו של מפקדם הישיר. לפיכך, רוב המדינות שאימצו את הגישה הזאת, למשל צרפת במאה ה-19 ובמחצית הראשונה של המאה ה-20, עשו זאת עם סייג חשוב. חיילים פטורים מעונש אם מילאו פקודה לא חוקית, אבל רק עם הפקודה הזאת נועדה לשרת את האינטרסים של הצבא. פקודה שאינה קשורה למטרה צבאית אינה מחייבת, ומיותר לומר שאיש לא יזכה בחסינות אם מילא פקודה למרוד, לבגוד או לרצוח את מנהיגי המדינה. הצבא היפני, שסירב לאמץ סייג כזה מסיבות של קדושת המשמעת הצבאית, אכן דן את עצמו למרידות בלתי פוסקות בדיוק כפי שחזה סטפן.  

גישת "חומרת המעשה": לפי גישה זאת, חייל יזכה בחסינות אם מילא פקודה לא חוקית, אלא אם המעשה שהפקודה מורה לבצעו מתועב במיוחד מבחינה אנושית ומוסרית. לגישה הזאת יש תמיכה בפסק הדין של כפר קאסם ("פקודה שדגל שחור מתנופף מעליה… והיא דוקרת את העין, ומקוממת את הלב") וכן במקורות שונים של החוק הבריטי והדין הצבאי הגרמני לאחר מלחמת העולם השנייה. מבחן זה הוא אובייקטיבי. כלומר, הוא חל בין אם החייל מבין את חומרת המעשה ובין אם לאו. בניסוח אחר, הוא יכול גם להתאים למושג "פקודה בלתי חוקית בעליל". החייל יורשע בלי קשר לשאלה אם היה מודע סובייקטיבית לאי החוקיות, אלא לשאלה האם הפקודה עברה סף מסויים של חומרה מוסרית.

הגישה הזאת תואמת לאינסטינקטים המוסריים שלנו, אבל היא יכולה להיות בעייתית מאד בפועל. מה נעשה אם מפקד מושחת הורה לחיילים להתקין בטנקים מפלטי גז פגומים שייסכנו את חייהם של הצוותים בעתיד, אולם המפרט הטכני של המפלטים היה כה מסובך עד שלאף אחד מהחיילים לא היה סיכוי לדעת שיש בו סכנה? אמנם המעשה חמור מאד מבחינה מוסרית, אבל אנחנו דנים חיילים למאסר על לא עוול בכפם.

גישת הידע בפועל: לפי גישה זו, שהיתה קיימת בדין הגרמני הישן לפני מלחמת העולם השנייה ובמהלכה, חייל יזכה בחסינות אם ימלא פקודה בלתי חוקית, אבל רק אם הוא לא ידע ולא הבין שהיא אינה חוקית. אם החייל מודע לאי החוקיות של הפקודה, ההגנה הפלילית לא תעמוד לו והוא עלול למצוא את עצמו על ספסל הנאשמים. הדין הזה חל גם על הצבא הגרמני במלחמת העולם השנייה ואפילו על הס"ס. במשפט אייכמן, פירש בית הדין הישראלי את הגישה הזאת כדומה לדוקטרינה הישראלית של פקודה בלתי חוקית בעליל, ולכן טען שאייכמן היה חייב לסרב לרצוח יהודים אפילו לפי חוקי הס"ס שלו. גם גישה זו, כמובן, אינה נטולה מבעיות. אם נאמץ אותה כיצד נענה לטענות של חלק מרוצחי כפר קאסם, שטענו שבעיניהם הרג ערבים היה חובה פטריוטית? אמנם מעשי רצח ואונס מתועבים בעיני כל אדם סביר, אך האם נפטור מעונש חייל פסיכופט שסובייקיטיבית לא מבין את משמעותם?

גישת המבחן המשולב: גישה זו היא אולי הדומה ביותר למושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" כפי שהתפתח בפסיקה הצבאית הישראלית לאחר משפט כפר קאסם, והיא הנפוצה ביותר בעולם כיום. לפי המבחן המשולב, יש קודם כל לבדוק האם החייל היה מודע לאי החוקיות של הפקודה. אם היה מודע – יעמוד לדין. אבל גם אם החייל לא היה מודע לאי החוקיות של הפקודה, יש לבדוק האם "חייל סביר" היה צריך להיות מודע לאי החוקיות הזאת באותן נסיבות. למשל, חייל כהניסט שחושב שזה דווקא חוקי לרצוח ערבים, לא יזכה להגנה אפילו אם סובייקטיבית לא הבין שהפקודה בלתי חוקית. פס"ד כפר קאסם רומז למבחן כזה במילים "אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת".

המבחן המשולב יכול לגרום, כביכול, לפסיקות אבסורדיות. האם צריך להרשיע חייל שביצע פקודה שאי החוקיות שלה קלושה ולא ברורה, רק כי במקרה ידע, או סיפרו לו, שהפקודה אינה חוקית? כדי לראות מדוע לפעמים ראוי להרשיע חייל כזה, תחשבו על המקרה הבא, שהמצאתי לצורך הפוסט:

סגן אסף הוא משפטן במחלקת הרכש של חיל האוויר. המפקד שלו, סא"ל אבי, רוקם עיסקה מושחתת עם חברת מטוסים אמריקאית, במסגרתה "ייתפרו" תנאי המכרז ויתרופפו סייגי הבטיחות, כך שחברה זו תזכה במכרז רכש. זאת ועוד, נהלי הבטיחות החדשים ינוסחו כך שחיל האוויר ירכוש מטוסים שיש בהם תקלה טכנית שמסכנת באופן רציני את בטיחות הטיייסים בתנאים מסויימים של קרב. אבי מורה לאסף, שממונה על ניסוח המכרז, לשנות מספר סעיפים משפטיים ולערפל אותם במידה כזאת שתאפשר את העסקה המושחתת. אסף ממלא את הפקודה כדי לזכות בקידום.

מה יהיה דינו של אסף במקרה שלפנינו? הוא הרי מילא פקודה פושעת, שיכולה לגרום הפסדים אדירים לצבא ואפילו להרוג טייסים ישראלים, אלא שאי החוקיות של הפקודה הזאת אינה ברורה לאף חייל ישראלי סביר, ואפילו למשפטן סביר, אלא רק למומחה מכרזים שמצוי בנבכי הרכש של חיל האוויר. היא אמנם לא "דוקרת את העין ומקוממת את הלב" אלא לכל היותר מעוררת פיהוק אצל החייל הממוצע, אבל אמורה לדקור את העין ולקומם את הלב של סגן אסף, שמבין היטב את משמעותה.

מקרה כזה דורש, כמובן, הפעלה של המבחן המשולב, ככל הנראה ביחד עם גישת "חומרת המעשה", אולם גם כאן אנחנו לא פותרים את הבעיות. ראשית כל, יהיה קשה מאד להוכיח בבית המשפט שאסף אכן ידע והבין את אי החוקיות של הפקודה ואת השלכותיה החמורות. אולם מה נעשה במקרים פחות חמורים, למשל של מכונאי שמקבל הוראה (שהוא מבין היטב) לחבל בציוד באופן שלא יגרום נזק לחיי אדם, רק כדי שעובדי הסדנא ילכו מוקדם יותר הביתה או יקבלו מלאי חדש? לשאלה הזאת, שעומדת לעיתים קרובות יותר ממה שאתם משערים לפתחי בתי דין צבאיים, אין פתרון פשוט וקל.