הדיון בתביעה של דרום אפריקה נגד ישראל בהאג עלול להשתלב בתופעה שלילית עם השלכות הרסניות: אינפלציה של השימוש במונח רצח עם, עד כדי ריקונו מכל תוכן, דבר שעלול להחמיר ולא להקל את מוראות המלחמה. ינשוף פוליטי-מדיני על רשלנות מבנית של שופטים, מקורות מוטים, פסקי דין שאינם יותר ממאמרי דעה, ומחשבות עגומות אחרות על צווי הביניים בהאג.

ריצ'רד סאות'רן, אחד מגדולי ההיסטוריונים של הכנסייה בימי הביניים, הסביר באחד ממאמריו הקלאסיים כיצד הפכו שטרי המחילה המפורסמים של הכנסייה הקתולית ממכשיר נחשק שלפי האמונה היה יכול להכניס לגן עדן גם את החוטאים הגרועים ביותר, למסחטת הכספים המגוחכת של תקופת הרפורמציה שאפילו נזירים וכמרים לעגו לה. הסיבה לכך, לפי סאות'רן, היתה הפיתוי הגובר של הכנסייה להשתמש בכלי הזה יותר ויותר. בהתחלה השתמשה הכנסייה ב"מפתחות גן העדן" במשורה, ולכן הסמכות שלה לעשות זאת נתפסה כנדירה, קדושה ואפקטיבית בו זמנית. אולם ככל שאפיפיורים התפתו להפיק יותר ויותר שטרי מחילה תמורת כסף, כך ירד ערכם בדיוק כפי שערך שטרות הכסף יורד כשהממשלה מדפיסה עוד ועוד מהם. לאחר שקראתי את מאמרו של סאות'רן, הבנתי בהדרגה עד כמה המונח "אינפלציה רעיונית" חשוב להבנת העולם שאנחנו חיים בו. מונחים עוצמתיים, כך נראה, מאבדים מערכם ככל שמשתמשים בהם בתדירות גבוהה יותר. השמאל האמריקאי, למשל, מגדיר יותר ויותר תופעות כ"גזענות" וקורא ליותר ויותר מיריביו "גזעניים". התוצאה היא, שבחוגים נרחבים מתקבל המונח "גזענות" במשיכת כתף. תהליך דומה עברו מילים כמו "פשיזם", "פיאודליזם", "אימפריאליזם", "הסתה" ו"טרור", שהפיתוי להשתמש בהן לתאר קשת הולכת וגדלה של תופעות רוקi אותן למעשה מכל תוכן. כך, גם הניסיון להרחיב את המושג "פשעי מלחמה" עד כדי פרקטיקות שכל צבא חייב לבצע בכדי לנצח במערכה עצימה, לא יובילו לקרימינליזציה של המלחמה, כפי שמקווים מלומדים מסויימים באקדמיה, אלא להתעלמות מהמושג מצד כל מדינה לוחמת שהמערכה חשובה עבורה באמת.

בעקבות צווי הביניים בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג (ICJ) בתביעתה של דרום אפריקה נגד ישראל, מתחולל תהליך דומה בכל הנוגע למונח "רצח עם". זמן רב לפני הדיון, כתב פרופ' אייל גרוס בצדק בטוויטר כי רצח עם, שנחשב פעם ל"פשע הפשעים", העבירה הבינלאומית החמורה ביותר שאפשר להעלות על הדעת, הפך פשוט לנתיב נוח לבעלי דין לתבוע בבתי משפט בינלאומיים, בתקווה להרשיע את יריביהם "על הדרך" בפשעים עם רף ראייתי נמוך יותר. על פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות אפשר לתבוע רק ב-ICC, בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, ולשם כך צריך להוכיח רף פלילי גבוה כנגד אנשים ספציפיים, וגם ישנו קושי לתבוע מדינות (כמו ישראל) שלא חתומות על אמנת רומא שמבססת את סמכותו של בית הדין. אולם דא עקא, שגם מדינות שאינן חתומות על אמנת רומא, כמו ישראל וארצות הברית, חתומות גם חתומות על האמנה למניעת רצח עם, ולפיכך ל-ICJ יש סמכות מחייבת בעניינן. לפיכך, מדובר בנתיב קל ופשוט להפעיל לוחמה משפטית (LAWFARE) על מדינות יריבות.

המונח "רצח עם" עובר זה מכבר תהליך אינפלציוני מדאיג. מילייה שלם של "חוקרי ג'נוסייד", שקנה מעמד באוניברסיטאות המובילות בעולם, מחזיק באינטרס מקצועי ובירוקרטי ברור להרחיב את תחולת המונח עד אין קץ, בכדי להבטיח לעצמו הון אינטלקטואלי ועוצמה מקצועית. כשלמדתי קורס בלימודי ג'נוסייד באוניברסיטת טוקיו, נדהמתי לגלות שחלק מהחוקרים "מזהים" רצח עם בכל מלחמה אפשרית כמעט, אפילו במלחמות מדיבאליות כמו מסעות הצלב. בכך הם מסתייעים בתופעה שכיניתי כבר מזמן "אפקט המטאור". מכיוון שבעולמות האקדמיה והמשפט אנשים צריכים לפרסם, ומתומרצים לחדש, להרחיב תחומי מחקר ולמצוא תחומים חדשים, אחת מהדרכים הנוחות ביותר לעשות זאת היא להרחיב מונחים קיימים, או במילים של "מסע בין כוכבים": To go where no man has gone before. אם, למשל, אני חוקר גזענות, ברור שקל לי להצדיק פרסום מאמר או ספר חדש על ידי איתור גזענות במקומות שבהם לא נצפתה קודם לכן. ואם אני חוקר ג'נוסייד, יש לי אינטרס מובנה לאתר רצח עם במלחמות שחוקרים קודמים לא איתרו בהן פשעים כאלה. גם בעולם המשפט, כל עיקרון נוטה לצבור מסביבו תילי תילים של פסקי דין, תקדימים ופרשנויות, ולפיכך תחולת מונח עלולה להתרחב באופן לינארי ולפעמים אפילו אקספוננטיאלי. כך גם עם אמנת הג'נוסייד המפורסמת. אמנה זו מגדירה רצח עם, בדומה לעבירות פליליות אחרות, כשילוב של כוונה פלילית ומעשה פלילי. ראשית כל דרושה כוונה להשמיד קבוצה מסויימת כקבוצה "באופן מלא או חלקי", ושנית דרושים מעשים שחותרים למטרה זו. השמדה לא חייבת להיות בהכרח פיזית, אלא יכולה להיות גם, למשל, מניעת לידות, או יצירת תנאים שאינם מאפשרים לקבוצה להתקיים כקבוצה.

כל זה נראה הגיוני בהחלט, אלא שכאן פועל אפקט המטאור. המילים "באופן חלקי", למשל, הן מאד עמומות. מה זה "חלקי"? בצווי הביניים בעניין דרום אפריקה וישראל, פסקו שופטי הרוב ב-ICJ שגם הפלסטינים בעזה הם "חלק" מספיק גדול מהמכלול הפלסטיני כדי שאמנת הג'נוסייד תחול בעניינם. ואם בעזה, אז למה לא בח'אן יונס, בג'בלייה או בשכונות מסויימות שלהן? כמו כן, הביטוי "להשמיד את הקבוצה כקבוצה" עבר, באדיבות הרבה של תחום חקר הג'נוסייד, דרש שלא היה מבייש את הישיבה של רבי עקיבא. יש האומרים שגם גירוש של קבוצה מסויימת ממרחב מסויים עלול לסכן את קיומה כקבוצה, ולכן ניתן להגדירו כרצח עם (יש לציין שה-ICJ לא קיבל קביעה זו בעבר). לגרסתם של אחרים, יצירת תנאים של פליטות, רעב ומחלות, או הפצצות כבדות תוך כדי מלחמה, עלולים להיות מעשים שנחשבים כרצח עם, הגדרה שהופכת למעשה כל מלחמה עצימה – ממלחמת העולם השנייה והלאה – למלחמה ג'נוסידית. איש אקדמיה ישראלי נודע אמר לי, בלי להניד עפעף, שנסיונות לשפר את ההשכלה של נשים בדואיות בדרום עלולים להיחשב ל"רצח עם" אם מטרתם לצמצם לידות בקבוצה.

אותה האינפלציה חלה גם על עניין הכוונה. במקור, המונח "כוונה להשמיד קבוצה באופן מלא או חלקי" חל על הוראות ברורות לעשות זאת, כמו אלו שניתנו על ידי גרינג להיידריך, למשל, או ההוראות שניתנו לפני רצח העם ברואנדה. באמצעות אותו תהליך אינפלציוני ידוע, מומחים ומשפטנים החלו להרחיב את הגדרת הכוונה גם להתבטאויות מתלהמות כלפי האויב בעת מלחמה ("חיות אדם") שניתן למצוא בקלות בכל מערכה מודרנית. אף כי פסיקות ה-ICJ עד עכשיו (ראה פס"ד קרואטיה נגד סרביה) גורסות כי בכדי להוכיח כוונה לג'נוסייד, יש למצוא התבטאויות שלא ניתן לפרש בשום דרך אחרת, אין להוציא מכלל אפשרות שהמשך התהליך האינפלציוני ישחק גם את הכלל הזה – ואכן ניתן לראות סימנים ראשוניים לכך בשימוש השערורייתי של ה-ICJ בהתבטאויות של גלנט, נתניהו והרצוג, שכיוונו במפורש לאנשי חמאס (כמו גלנט) או דנו באחריות המוסרית של האוכלוסיה לפשעי ה-7 באוקטובר (כמו הרצוג).

תהליך האינפלציה הזה עלול להחמיר, מפני שישנה תופעה מושרשת של רשלנות מבנית במילייה המחקרי, המשפטי, הבינלאומי והדיפלומטי שעוסק בסכסוך הישראלי-פלסטיני. במאמרו החד, מראה חוקר השואה הנודע נורמן גודה, כיצד בקייס של גמביה נגד מיאנמר, השופטים התבססו בהוכחת כוונה ומעשה של ג'נוסייד על ועדת בדיקה של האו"ם, שעבדה במשך שנתיים תמימות, ראיינה אלפי עדים ומצאה אינספור ראיות קשיחות. בתביעה של דרום אפריקה נגד ישראל, הם הסתפקו באוסף של התבטאויות מהתקשורת והפייסבוק ומספר דוחות חפוזים ורשלניים של ארגוני או"ם, שחלקם ידועים בהטייתם האנטי-ישראלית המבנית. למעשה, כשקוראים את הפסיקה של ה-ICJ, אפשר לראות ניתוח משפטי מפורט ורציני רק בפסקי הדין של השופט אהרון ברק והשופטת ג'ולייה סביטונדה, ובמידה רבה גם בפסק הדין של השופט גיאורג נולטה. לא במקרה, כל השלושה דחו את הטענות המשפטיות נגד ישראל והראו בבירור שאלו לא עומדות בהגדרות של אמנת הג'נוסייד. לכן סוביטונדה דחתה את הבקשות לכל הצווים וברק את הבקשות לרובם, בעוד נולטה תמך בהם ממניעים שאינם משפטיים אלא כדי להזהיר את ישראל שעליה לעמוד בכללי אמנת הג'נוסייד בעתיד. לעומת זאת, חוות הדעת של השופטת הסינית שואה והשופט ההודי בהאנדרי, שתמכו בצווים בהתלהבות, נראות כמו מאמרי דיעה גרועים ב-NRG, ואין בהן שום ניתוח משפטי, אפילו לא במובן הבסיסי ביותר של המילה. יש לציין גם שכמעט כל ה"ראיות" שהסתמך עליהם בית הדין מגיעות מארגוני או"ם, שגם אם נתעלם מההטייה המובנית שלהם, אנשיהם בשטח הם כמעט כולם חמאסניקים, כפי שהוכח כבר במקרה של אונר"א. ובנוסף לכך, קיים "אפקט העדר" נגד מי שסוטה מהקונצנזוס. כך למשל השופטת סביטונדה, שהפריכה ביעילות ובחדות את טענותיהם של שופטי הרוב, מוקעת כבר בטוויטר הפרוגרסיבי כ"נוצריה שנולדה מחדש" שפסקה למען ישראל ממניעים אידיאולוגיים.

בניגוד לאחרים, אני לא חושב שהמאבק ב-ICJ הוא מאבק אבוד. הרף שהוצב בעבר להוכחת רצח עם הוא כל כך גבוה, עד שאפשרי לדעתי לשכנע רוב בבית המשפט שאין קשר בין "חרבות ברזל" לרף הזה. הצוות המשפטי שלנו עושה עבודה מצויינת, וישנם סימנים שהשפעתו של השופט ברק ניכרה בכך שבית המשפט דחה את הדרישה להפסיק את המלחמה. כמו כן יש לזכור שהרף להוצאת צווי ביניים, לעומת זאת, הוא מאד נמוך, וגם כאן, בית המשפט לא קיבל את הבקשות השערורייתיות יותר של דרום אפריקה. אולם יהיו תוצאת ההליך אשר יהיו, תחולת המושג "רצח עם" תלך ותתרחב כתוצאה בלתי נמנעת של עצם הדיון, כמו גם הפרשנות האקדמית והמחקרית שתתלווה אליו. בהקשר זה מעניין לראות, כיצד כמה מהמומחים שכתבו בבלוג הנודע JUST SECURITY (אם כי לא רובם) "פירשו" את הצו של ה-ICJ ככזה שאוסר על ישראל להמשיך את המלחמה או למכור לה נשק, למרות שאין לכך זכר בהוראה עצמה. תוצאה בלתי נמנעת של ההליך, לדעתי, היא שמדינות יתחילו להציף את ה-ICJ בתביעות רצח עם שונות ומשונות, בתקווה להוציא לפחות צווי ביניים שיפגעו ביריבותיהן. ארגוני טרור לא מערביים, במיוחד, יכולים רק להרוויח מכאן, מפני שה-ICJ לא יכול לפגוע בהם אלא רק באויביהם המערביים-דמוקרטיים.

לכך עלולה להיות, לדעתי, השלכה שלילית מאד. בקצירת האומר, המושג "רצח עם" עלול לעבור פיחות ערך. אם כל מלחמה עצימה שנפגעים בה אזרחי אויב רבים, ומנהיגי הצדדים לא מדברים בה בנימוס הנדרש, תהפוך להיות רצח עם, צדדים לוחמים יהפכו להיות אדישים לעצם ההאשמה. בסופו של דבר, בית הדין יהפוך לזירת שוורים של התגוששות ללא תוכן משפטי ממשי, תופעה שאנחנו מתחילים לראות גם עכשיו. למרבה האימה, צדדים רצחניים עלולים לנצל את הפיחות הזה כדי לבצע רצח עם של ממש, להסוות אותו כמלחמה לגיטימית ולקבל יחס סלחני בגלל התרחבות היתר של ההגדרה. בתוך ישראל עצמה, באופן ספציפי, עלולים להתחזק אותם הכוחות שרוצים לבצע פשעים כאלו בדיוק. אם גם המרכז הישראלי, שדוגל בלחימה לפי החוק הבינלאומי, מואשם בביצוע רצח עם, אז אולי כדאי לנתק כל קשר עם ממסדי החוק הבינלאומי ולהתנהג ללא רסן כלשהו?

בכך, תורמים דרום אפריקה ושופטי ה-ICJ לתהליך שמתרחש ממילא מסיבות אחרות: התערערות הסדר העולמי המבוסס על נורמות בינלאומיות, זה שנוצר לאחר מלחמת העולם השנייה, והחלפתו בעולם פרוע הרבה יותר של "כל דאלים גבר". החורף מגיע, ביותר ממובן אחד.