ארכיון הבלוג

מדוע ביטל הצבא היפני את מושג הפקודה הבלתי חוקית בעליל?

 האם חייל חייב לציית לכל פקודה, תהא אשר תהא? צבאות שמצפים מחייליהם לרצוח ולאנוס בפקודה בשעת מלחמה, עלולים לגלות שבשעת מבחן, הלוטטנט עלול להורות לרצוח את הגנרל, והגנרל – את ראש הממשלה. לפעמים, צבא שמתיימר לכונן בתוכו משמעת עיוורת, עלול להשיג את ההיפך הגמור ולהפוך לבית גידול של כנופיות חמושות ומסוכסכות – בדיוק מה שקרה לצבא היפני בשנות השלושים. מעשה שהיה כך היה.

"זכור תמיד כי החובה כבדה מהר, בעוד המוות קל כנוצה"

הצו הקיסרי לחיילים ומלחים יפנים, 1882

nini roku

חיילים מורדים בצבא היפני, 26 בפברואר 1936

בימים האחרונים, בעודי קורא על הצבא הקיסרי היפני, צדה את עיני פסקה מעניינת בספר ישן. מסתבר שב-1921 הקים הצבא ועדה ששקלה בין היתר לאפשר לחיילים להתלונן אם הממונים עליהם מנסים לאלצם לעבור על החוק. הימים היו ימי הסער שאחרי מלחמת העולם הראשונה, כאשר צבאות רבים התלבטו כיצד להשתנות ולהתאים את עצמם לעולם החדש. במיוחד, התחבטו קצינים בכל רחבי תבל כיצד להתכונן היטב למלחמה טוטלית, כמו מלחמת העולם הראשונה, כזו שתאלץ צבאות לשרוד במערכת התשה ממושכת שתמצוץ מהם וממדינותיהם את כל המשאבים הכלכליים. במסגרת זו, דנו קצינים יפנים כיצד לחזק את המוטיבציה של החיילים בכדי שהמורל שלהם יעמוד במלחמה ארוכה כל כך, למשל באמצעות שיפור של תנאי הלבוש, המזון והשכר וביטול של עונשים אכזריים במיוחד.

בדיונים, הוקצה מקום חשוב גם לנושא המשמעת. קצינים יפנים ששהו באירופה בזמן מלחמת העולם הראשונה, דיווחו כי צבאות כמו אלו של גרמניה ורוסיה שדרשו מחייליהם משמעת עיוורת, ללא הכרה וללא הבנה, והעניקו להם יחס אטום ואכזרי, התמוטטו בסופו של דבר מול לחץ המלחמה הטוטלית והפכו לבית גידול לאידיאולוגיות מהפכניות מסוכנות. לעומת זאת, הצבא הבריטי והצרפתי, שהצליחו להחדיר בחיילים שלהם מוטיבציה באמצעות חינוך, יצרו משמעת עמידה יותר שתרמה בסופו של דבר לנצחונם במלחמה. לאור זאת, ניסתה הועדה לבחון כיצד לחנך חיילים יפנים למשמעת "שתצא מהלב" במקום כזו הנכפית מבחוץ. אולם מכיוון שחששו מהתמוטטות מוחלטת של המשמעת עקב הרפורמות, קבעו בכל זאת, לאחר ויכוחים עזים, כי לחייל אסור להתלונן על פקודה שקיבל רק מפני שהיא נוגדת את חוק המדינה.

באותו הזמן, גיבשו חלק גדול מהצבאות בעולם מושג של פקודה בלתי חוקית בעליל, שהקורא הישראלי מכיר בוודאי מפרשת טבח כפר קאסם. הדוקטרינה הזאת, המבוססת במקורה על החוק הצבאי הבריטי של המאה ה-18, מניחה שחייל צריך לבצע גם פקודות לא חוקיות. זאת מכיוון שחוקיות היא לעיתים עניין עמום, מצבי חירום צבאיים מצריכים אמצעים חריגים, והמשמעת הצבאית לא תוכל להתקיים אם כפופים יתווכחו עם מפקדיהם על כל צעד ושעל. לאחר הביצוע, אם הפקודה אכן תתגלה ככזו שאינה חוקית, רשאי החייל להתלונן והמפקד ייענש. אולם במקרים נדירים ביותר, שבהם ברור וגלוי לכל חייל סביר שהפקודה אינה חוקית בעליל, חייב החייל לסרב לבצעה, אחרת הוא עלול לשאת באחריות פלילית ביחד עם מפקדיו. בכפר קאסם, למשל, קיבלו חיילים ישראלים פקודה לרצוח עשרות גברים, נשים וילדים תמימים שהפרו עוצר בלי לדעת עליו. השופט ד"ר בנימין הלוי פסק כי פקודה כזו כמוה כ"דגל שחור" האומר "אסור": לא אי חוקיות הברורה רק לחכמי משפט, אלא כזו "הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת."  מאז ועד היום, משפטנים צבאיים התווכחו אודות יסוד "העלילוּת", שהופך פקודה בלתי חוקית סתם לבלתי חוקית בעליל. היסוד הזה והוא בלבד שולל את הגנת הציות לפקודות ומטיל על חיילים אחריות פלילית גם אם פעלו על סמך הוראות של רשות מוסמכת. מאז ועד היום, משפטנים צבאיים התווכחו ומתווכחים על מהות יסוד ה"עלילוּת", איך קובעים אותו, ומה בדיוק הוא מכיל. מוסכם על הכל כי מקרים ברורים של רצח אזרחים תמימים ללא כל צורך צבאי נכללים בתחום ה"עלילוּת", אולם בנוגע למקרים קשים פחות קיים תחום אפור ניכר, והתפתחו לפחות ארבע אסכולות פרשניות. מי שרוצה להעמיק מוזמן לעיין בכתביו של פרופ' זיו בורר, שמתמחה בסוגיה.

בנימין הלוי, נובמבר 1969

הגדיר בישראל את מושג הפקודה הבלתי חוקית בעליל – השופט ד"ר בנימין הלוי

בשנים שבין מלחמות העולם אימצו רוב הצבאות המודרניים גירסה כזו או אחרת של דוקטרינת "הפקודה הבלתי חוקית בעליל". אפילו הצבא הנאצי לא ביטל אותה, וגרסה של הדוקטרינה, לא יאומן כי יסופר, שרדה אפילו בתקנון ס"ס. לימים, הרשיעו שופטים ישראלים את אדולף אייכמן בפשעים נגד העם היהודי ושללו את הגנת הציות לפקודות שהעלה, בין היתר בהסתמך על הסעיף הזה. למיטב ידיעתי, היו רק שני צבאות שביטלו לחלוטין את המושג: הצבא הצבא הקומוניסטי הסיני והצבא הקיסרי היפני. בטור הנוכחי, נתמקד בזה האחרון.

למיטב ידיעתי, המושג של "פקודה בלתי חוקית בעליל" נידון בפעם הראשונה בבית משפט צבאי יפני בשנת 1895. באותה שנה, השגריר היפני בסיאול, גנרל לשעבר, שכר כנופייה של הרפתקנים בכדי לרצוח את מלכת קוריאה, אותה ראה כמתנגדת של יפן. חיילים יפנים השתתפו במבצע ההתנקשות, בתפקיד פריפריאלי של שמירה (אף כי יש הטוענים שקצין ספציפי השתתף ברצח עצמו). החיילים, שעמדו למשפט בבית דין צבאי יפני, טענו להגנה מתוקף ציות לפקודות. בית הדין, בתגובה, הדגיש כי ציות לפקודה בלתי חוקית בעליל אינו פוטר חייל מאחריות פלילית למעשיו, אולם במקרה זה, החיילים לא ידעו שמפקדיהם התכוונו להתנקש במלכה, ומכיוון שכך לא התקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה. לפיכך, זוכו החיילים בדין (בית משפט אזרחי זיכה גם את יתר הרוצחים בטענה תמוהה של חוסר ראיות).

אולם מאז 1895 זרמו הרבה מים בנהרות טוקיו וקיוטו, ופרשת רצח המלכה נשכחה מלב. בשנות העשרים, כאשר חלק מהמשפטנים של הצבא היפני חככו בדעתם האם לאמץ באופן רשמי את מושג הפקודה הבלתי חוקית בעליל לתוך החוק החדש שחיברו, הם נתקלו במספר בעיות אידיאולוגיות ופרקטיות שגרמו להם לעצור ולשנות כיוון. ראשית כל, כוחו הפוליטי של הצבא נבע מכפיפותו הישירה לקיסר. ב"צו הקיסרי לחיילים ומלחים", המסמך המכונן של הכוחות המזוינים היפניים, נכתב כי ציות, משמעת ונאמנות הם המבדילים בין צבא לבין אספסוף חמוש, וכי כל פקודה של מפקד ממונה – כמוה כפקודה ישירה של הקיסר. מכיוון שהפילוסופיה הפוליטית של יפן המודרנית גרסה, לפחות מן השפה ולחוץ, שהקיסר אלוהי ופקודותיו קדושות, עצם המושג של "פקודה בלתי חוקית" סתר את הצו הקיסרי לחיילים ומלחים, כי הרי דבר המפקד הוא דבר הקיסר, וזה לא יכול להיות בלתי חוקי. אמנם בפועל, המערכת הפוליטית היפנית לא התנהלה כמערכת אבסולוטית, ודבר הקיסר לא היה באמת חוק בל יעבור, אולם הצבא לא רצה לחוקק תקנות שיסתרו באופן גלוי את הדוגמה הדתית-אידיאולוגית הזאת. בנוסף, הצבא חשש שההקלות שממילא התקין במשמעת הנוקשה בשנות העשרים, ביחד עם השפעתן של אידיאולוגיות מהפכניות, ימוטטו את עצם היסוד של המשמעת הצבאית. לפיכך, קבע הצבא היפני שחייל לא רק חייב לציית לכל פקודה, בין אם היא נוגדת את חוק המדינה ובין אם לא, אלא אפילו אסור לו להתלונן עליה.

Imperial Rescript to Soldiers and Sailors - Wikipedia

פקודה של מפקד שקולה לפקודה ישירה מהקיסר. חיילים יפנים מדלקמים את "הצו הקיסרי לחיילים ומלחים"

במהרה, אכלו היפנים את פירותיה הבאושים של הדוקטרינה הייחודית הזאת. היא התגלתה כהרסנית במיוחד, דווקא מפני שהצבא היפני, בפועל, היה מרדני ורחוק מאד ממשמעת עיוורת. באותה התקופה, גיבורי התרבות של קצינים יפנים רבים היו ה"שישי" (לוחמי החזון), סמוראים טרוריסטים משנות השישים של המאה ה-19, שדגלו באלימות ספונטנית, שהוצדקה כל עוד התבצעה מתוך מניע טהור לסייע לקיסר ולמדינה. לפיכך, כפי שהראיתי במאמר שכתבתי פעם, הצבא נטה להיות סלחני מאד להפרת משמעת מצד קצינים, כל עוד עשו את מה שעשו ממניע טהור, קרי – פטריוטי. בספטמבר 1923 התחוללה בטוקיו רעידת אדמה איומה, שהציתה בין היתר שריפות שאיכלו את רוב העיר וסביבתה. עשרות אלפים נהרגו, והמוני ויג'ילנטים יפנים טבחו במהגרים קוריאנים בטענת שווא שאלו האחרונים הרעילו בארות. עקב הכאוס, קיבלה המשטרה הצבאית הוראה לדכא ללא רחמים כל סימן קל להתקוממות של קומוניסטים, אנרכיסטים ויתר אויבים של המדינה והקיסר. יחידה אחת של שוטרים, בראשותו של סגן אמקאסו מסהיקו, עצרה פעיל אנרכיסטי ידוע, את חברתו לחיים ואחיינה בן השש, ורצחה באכזריות את כל השלושה בחנק וריצוץ ראשם על קיר פלדה. החוק היפני של אותה תקופה קבע כי בשל עצמאותו של הצבא, חיילים וקצינים יישפטו רק על ידי בתי דין צבאיים, אפילו אם הם חשודים בעבירות אזרחיות כמו רצח, ואלו נטו להיות מקלים יחסית אם המניע של העבריינים נחשב ל"פטריוטי". מסיבה זו, הרשיע בית הדין רק את אמאקסו, אולם זיכה את חייליו, כולל זה שרצח את הילד הקטן, מפני ש"רק צייתו לפקודות". הלקח היה ברור: חיילים יכולים לרצוח אפילו אזרחים יפנים, שלא לדבר על אזרחי אויב או נתיני האימפריה, אם יקבלו פקודה. בעוד שלקצינים סלחו על עבירות משמעת כל עוד אלו נתפסו כ"פטריוטיות", מחיילים ציפו לציית לכל פקודה, אפילו הנתעבת והפושעת ביותר.

Masahiko Amakasu - Wikipedia

הורה לרצוח שלושה אזרחים יפנים, ביניהם ילד קטן, ללא משפט – בעינויים קשים. סגן אמקאסו מסהיקו

ברגע שהדוקטרינה הזאת התבססה, מה הפלא שחיילים יפנים בשנות השלושים צייתו בלא היסוס לקצינים זוטרים מורדים, כאשר אלו הורו להם לרצוח גנרלים, שרים ואפילו את ראש הממשלה? בפברואר 1936, כ-1400 חיילים הלכו בלא היסוס אחרי מפקדיהם, שפתחו בהפיכה צבאית וציוו עליהם לרצוח את מנהיגי המדינה. הזוועה הזאת, שידועה כתקרית פברואר 1936 (והונצחה בסרט בשם ארבעה ימים של דם ושלג), זעזעה את הקיסרות כולה, הובילה את כל צמרת הצבא להתפטר ושינתה את המערכת הפוליטית של יפן לבלי היכר. ובכל זאת, למרות ששר הצבא הגדיר את ההפיכה כ"כתם בל יימחה על המורשת הקיסרית הקדושה", חיילים יפנים רבים עדיין לא הפנימו את המסר. בדו"ח שנכתב באוגוסט אותה שנה, מאת מפקד חטיבת מצויאמה, נכללו נתונים של סקר אצל אנשי מילואים. אלו נשאלו האם יצייתו לפקודה לרצוח את ראש הממשלה. תוצאות הסקר המדוייקות אינן נמצאות בידינו, אולם ידוע שכחצי מהנשאלים אמרו שאכן ירצחו את ראש הממשלה, אם הקצין הממונה עליהם יורה להם לעשות זאת. אולם כאשר המפקד שערך את הסקר ביקש מפקודיו לעבור להצבעה גלויה, רק מעטים מבין אומרי הלאו (כלומר אלו שאמרו שלא ירצחו את ראש הממשלה גם אם יקבלו פקודה) העזו להרים ידיים.

הסיפור מלמד אותנו שיעור חשוב בכל מה שנוגע למשמעת צבאית, ולמושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל". בסופו של דבר, זו נועדה לא רק להגן על אזרחים תמימים בשעת מלחמה, כדוגמת פרשת כפר קאסם בישראל, אלא גם לשמור על עצם קיומה של המשמעת הצבאית. כי אם חובה לציית לכל פקודה, הלוטננט עלול לצוות לרצוח את הקפטן, וזה, בתורו, רשאי לצפות לציות אפילו אם יצווה לירות ברמטכ"ל או בראש הממשלה. מה שנראה כמשמעת עיוורת, עשוי להפוך את הצבא לבית גידול של כנופיות חמושות, בדיוק מה שקרה לצבא היפני בשנות השלושים של המאה העשרים.

      

מבחן התפוז: מהי פקודה בלתי חוקית בעליל?

דמיינו לעצמכם שאתם חיילים שמתאמנים בפרדס ביום חם, ואז קורא לכם המפקד לצד הדרך וממתיק אתכם סוד. "מה דעתכם", הוא אומר, "לקטוף לי כמה תפוזים מהעץ? פספסתי ארוחת צהריים ואני מאד רעב." אתם מוחים ואומרים שהפרדס פרטי ומדובר בגניבה. המפקד מתעצבן. "בפקודה, חיילים!" הוא שואג, "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים." אם מילאתם את ההוראה, האם ניתן להרשיע אתכם בקיום פקודה בלתי חוקית בעליל שמתנוסס מעליה דגל שחור? ינשוף צבאי מדריך אתכם בנבכי הפקודות הבלתי חוקיות בעליל, ומבטיח לכם הפתעות. מה אמר שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס בנושא? מדוע חיילים יפנים היו מוכנים למלא פקודה לרצוח את ראש הממשלה? ולבסוף, חידה קטנה על פרקליט ממולח ועולה חדש שמסתבכים קשות וזקוקים לעזרתכם.

לתפוז המצולם אין קשר לכתבה. Credit: Robeo123, depositphotos.com

באוקטובר 1956, רצחו חיילי משמר הגבול 48 גברים, נשים וילדים בכפר קאסם בטענה שהפרו עוצר, למרות שחזרו מהשדות מבלי לדעת על קיומו. כתוצאה מהפרשה, נכנס לתודעה הישראלית המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל": הוראה צבאית שאסור לחייל לקיימה, ואם ימלא את הפקודה, יעמוד לדין ביחד עם המפקד שנתן אותה. המושג הזה, כמובן, בעייתי מאד, מפני שאיש לא מצפה מחייל לבדוק בנרות חוקיות של כל פקודה שהוא מקבל בכל נקודת זמן. לרוב, חייל יקבל פטור מאחריות פלילית גם כשימלא פקודות בלתי חוקיות. עליו להתלונן לאחר מעשה – והמפקד ייענש. רק במקרים חריגים בחומרתם – אלו של פקודה בלתי חוקית בעליל – חייב החייל לסרב. בפסק הדין של כפר קאסם, תיאר בית המשפט את האופן שבו ניתן לזהות את יסוד העלילוּת, שמטיל אחריות פלילית לא רק על הקצין נותן הפקודה אלא גם על כל החיילים שימלאו אותה:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

Credit: Gina Sanders, depositphotos.com

במהלך משפט כפר קאסם היו כאלו, לרבות משפטנים, שניסו לכפור במושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" וטענו שהוא יחריב את הצבא. חייל, הם טענו, חייב למלא כל פקודה, אפילו בזמן מלחמה. מדובר, כמובן, בטענה מגוחכת. מושג ה"פקודה הבלתי חוקית" בעליל קיים כמעט בכל צבא מודרני, והעדרו עלול לגרום לעיוותים קשים. לא מדובר רק בהגנה על אזרחים חפים מפשע בזמן לחימה אלא בעצם סדרי המשטר של הצבא והמדינה. אם חייל חייב לבצע כל פקודה, מי למשל ימנע ממפקד זוטר לצוות על חייליו לירות למוות באלוף הפיקוד, בשר הביטחון או בראש הממשלה? לא מדובר בתרגיל תיאורטי: זה בדיוק מה שקרה בשנות השלושים בצבא היפני, כוח מזויין שביטל ביודעין את נהלי הפקודה הבלתי חוקית בעליל. לא רק שחיילים מילאו פקודות להתנקש בפוליטיקאים, אלא זכו ביחס סלחני מאד מהממונים עליהם לאחר שעשו זאת. בסקרים, אמרו רבים מהם שגם בעתיד, אם יקבלו הוראה להתנקש בראש הממשלה, ימלאו אותה ללא היסוס. אולי מסיבה זו, אפילו גרמניה הנאצית שמרה על דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל שקיבלה בירושה מהקיסרות הגרמנית ומרפובליקת ויימאר. לא מדובר במורשת גרידא. ב-1944 כתב שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס את הדברים הבאים:

אין חוק צבאי שמתיר לחיילים לבצע פשעים נתעבים ולקבל פטור מעונש תוך האשמת המפקד הממונה עליהם [שנתן להם הוראה והם היו חייבים לציית לה]. זאת במיוחד כשהפקודה סותרת באופן ברור וגלוי כל כלל מוסרי אנושי וכל נוהג בינלאומי של מלחמה.

"אין חוק צבאי המתיר לחיילים לבצע פשעים נתעבים" – שר התעמולה הנאצית יוזף גבלס

גבלס, בצביעותו הרבה, לא התייחס כמובן לפקודות לרצוח יהודים, להרעיב למוות שבויי מלחמה, להמית נכים בזריקות רעל, או ליתר התועבות שהיו נהוגות בגרמניה הנאצית, אלא לטייסים בריטים ואמריקאים שנפלו בשטח הרייך לאחר שניסו לבזוק אזרחים גרמנים במכונות ירייה. לטייסים הללו, טען, לא עומד פטור מחובת הציות מפני שמילאו פקודות בלתי חוקיות בעליל, ולכן יש להוציאם להורג. באופן אירוני, לאחר המלחמה חזרה הצביעות הזאת כבומרנג לנאצים עצמם, הן במשפטי נירנברג והן במשפט אייכמן. התובע גדעון האוזנר הדגיש כי לנאשם לא עומד פטור "ציות לפקודות" מפני שרצח יהודים היה בלתי חוקי בעליל, אפילו לפי סעיפי ה"עלילוּת" שנותרו בספרי החוקים של הוורמאכט והס"ס. האוזנר כמובן ביסס את עיקר טיעונו על החוק הישראלי, ועל חוקים טבעיים ובינלאומיים, אולם בהתייחסו לדיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל בגרמניה הנאצית, נעץ מסמר נוסף בארונו של אייכמן. בשולי הדברים, מעניין לומר שבפסק הדין של אייכמן, ציטטו השופטים את פרשת כפר קאסם כתקדים.

לשוב ולהדגיש: דיני פקודה בלתי חוקית בעליל קיימים בכל צבא כמעט. הצבאות היחידים שביטלו אותו, למיטב ידיעתי, היו הצבא הקיסרי היפני (בתקופות מסויימות) והצבא המאואיסטי הסיני. בצבא האדום הסובייטי חוקי העלילוּת היו קיימים, אולם הוצבו בפניהם כל כך הרבה מכשולים משפטיים עד שהפכו לאות מתה.

כאן אנחנו מגיעים לנושא המעניין באמת. איך, למעשה, מבחינים האם פקודה היא בלתי חוקית בעליל, בעיקר במקרים "אפורים" וסבוכים יותר מרצח קר דם של אזרחים חפים מפשע? כאן, מטאפורת הדגל השחור של כפר קאסם עלולה להתערפל ולהסתבך. מה, לדעתכם, יהיה דינו של חייל שקטף עבור מפקדו תפוזים מפרדס פרטי? האם יש להרשיעו בגניבה? אם אתם חושבים שלא, מה עם מצב שבו המפקד אומר לחייל "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים"? ומה עם חיילים שנהגו במהירות מטורפת בכבישים עירוניים רק כי קיבלו הוראה ממפקדם, ואז גרמו למותו של ילד או קשיש? בתי דין צבאיים בישראל התמודדו גם עם חיילים שקיבלו פקודה לגנוב ציוד ממחסן של יחידות אחרות, או לחבל במנועי טנקים בסדנת חימוש בכדי להפחית את עומס העבודה. בכל המקרים הללו ברור שיש להרשיע את המפקדים, אבל השאלה המעניינת באמת היתה האם גם החיילים חייבים בדין למרות ש"רק מילאו פקודות".

אם תקבלו פקודה לחבל בטנק, האם תבצעו? בתמונה: הנשיא אפרים קציר ושר הביטחון שמעון פרס בוחנים טנקים בבסיס של חיל החימוש. קרדיט: סער יעקב, לשכת העיתונות הממשלתית.

אם השופטים יכריעו בכל אחד מהמקרים שלהלן רק באמצעות האינטואיציה, הדבר ייצור אווירה בלתי נסבלת בצבא. הרי כל מטרתם של דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל היא ליצור וודאות כלשהי, לאפשר לחייל לקיים טווח רחב מאד של פקודות בלי לחשוש מהעמדה לדין, תוך ידיעה ברורה מתי עליו לסרב. מפס"ד כפר קאסם, למשל, אפשר להפיק לפחות שני מבחנים שונים של בירור עלילוּת: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי. בואו נחזור למילות המפתח מפסק הדין:

אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת.

אם נפעיל מבחן אובייקיטיבי, נגיע למסקנה שאי החוקיות שהופכת פקודה לבלתי חוקית בעליל היא כזו ש"תדקור את העין ותקומם את הלב" לכל חייל צה"ל סביר, אבל לא בהכרח לנאשם. אחרי הכל, יתכן שהעין שלו "עיוורת" או שליבו "אטום ומושחת". כלומר, אם החייל פסיכופט, או מחזיק בדעות פוליטיות קיצוניות, ולכן אי החוקיות של הפקודה לא היתה ברורה לו, הדבר לא ישמש כהגנה. לעומת זאת, אם נפעיל מבחן סובייקטיבי, הדבר החשוב ביותר יהיה הלך המחשבה של החייל עצמו. האם היה ברור לו, אישית, שרצח אזרחים, גניבת תפוזים, נהיגה במהירות מופרזת או גניבה מסדנת חימוש הם בלתי חוקיים בעליל, ובכל זאת ביצע את הפקודה? בפרשת התפוזים, למשל, אם המפקד אומר לחייל, "כן, זו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים", הדבר מספיק בכדי להוכיח שגם החייל היה מודע, סובייקטיבית, לאי החוקיות של הפקודה. בואו נעיין לרגע במבחן הבא, שעיבדתי מתוך אחד המאמרים בנושא:

לפנינו שני חיילים, יוסי ומשה.

יוסי הוא עורך דין מלומד מהפרליקטות הצבאית. יום אחד הוא מקבל פקודה בלתי חוקית, אך כזו מעורפלת ומסובכת, שחייל צה"ל רגיל לא יבחין באי חוקיותה. יוסי מבחין מיד באי החוקיות בשל השכלתו המשפטית, ובכל זאת ממלא את הפקודה בכדי למצוא חן בעיני מפקדיו.

משה הוא עולה חדש מאתיופיה, שהגיע לארץ לפני שלושה ימים ומיד חוייל וגוייס לצה"ל. מספר שעות לאחר שהגיע לצבא, קיבל ממפקדו בבקו"ם פקודה בלתי חוקית, שכל חייל צה"ל סביר היה מבחין מיד באי חוקיותה. אבל משה, שאינו שולט בשפה העברית וממילא לא מכיר את ההוויה הישראלית, לא מודע לאי החוקיות של הפקודה וממלא אותה.

מי מבין השניים, יוסי או משה, נושא באחריות פלילית בגין קיום פקודה בלתי חוקית בעליל? ואולי שניהם גם יחד?

קוראי הינשוף מוזמנים לענות על השאלה הזאת.

סרבנות מודיעינית: למה אני מתנגד למכתב הסרבנים של 8200

לאחרונה, הוציאו מילואימניקים מיחידה 8200 מכתב סרבנות שנשלח לבכירים באמ"ן ולראש הממשלה נתניהו. בוגרי היחידה מאשימים את הזירה הפלסטינית בחדירה לא מוצדקת לפרטיות של אנשים חפים מפשע, אטימות מוסרית, סיוע לגורמים פוליטיים והתעלמות מלגלגת מדוקטרינת הפקודה הבלתי חוקית בעליל. עד כמה הטענות שלהם נכונות, ואלו צעדים הן מצדיקות? ינשוף פוליטי-מדיני מסרב לחתום.

חיילים ב-8200 – תמונת אילוסטרציה. למצולמים אין קשר לכתבה. קרדיט: דובר צה"ל

לאחרונה התפרסם בעיתונות מכתב סרבנים יוצא דופן, שעליו חתומים כמה מבוגרי 8200, יחידת האיסוף היוקרתית של אמ"ן. החותמים, כולם מילואימניקים של היחידה, העלו טענות קשות מאד על אתיקת הלחימה של 8200 בזירה הפלסטינית. גם חיילי המודיעין שיושבים במשרד ממוזג ומאזינים לשיחות, טענו, הם שותפים אינטגרליים בכיבוש ובנישול של הפלסטינים. למשל, כך נטען, השתתפו חיילי היחידה באיסוף מידע שהוביל לסיכולים ממוקדים שבהם נפגעו אזרחים רבים, או מטרות שאינן צבאיות במובהק (שוטרי חמאס בעופרת יצוקה, למשל). אחד החותמים אף טען כי בקורסים של 8200 מבהירים כי "ביחידה אין דבר כזה פקודה בלתי חוקית בעליל". כמו כן, טענו החיילים כי הם נאלצים להקשיב לשיחות פרטיות של אזרחים פלסטינים שאינם מעורבים בטרור, כדי לגלות "חולשות" (למשל מצב רפואי קשה של קרוב משפחה) שיוכלו לשמש את השב"כ בגיוסם כמשתפי פעולה. נטען גם כי שיחות סקס שהוקלטו עוברות מיד ליד בין חיילים כחלק מההווי והבידור של היחידה. לאור כל זאת, טוענים החותמים כי אינם יכולים לשרת במילואים בזירה הפלסטינית. הם מוכנים, עם זאת, לשרת בזירות מודיעיניות אחרות, משום ששם מדובר בהגנת המדינה נגד צבאות זרים ולא בנישול ובדיכוי של עם כבוש.

כבוגר היחידה (אם כי בזירה אחרת), שאלו אותי לא מעט אנשים בזמן האחרון מה דעתי על המכתב. ראשית כל, עמדתי העקרונית היא שיש להעריך אדם שמסרב מטעמי מצפון, אם הוא מוכן לשלם את המחיר על כך ואם הוא לא דורש מימון או סיוע מהמדינה (כדוגמת ישיבות הסדר המטיפות לסרבנות). במקרה שלפנינו לא מדובר בסרבנות שנובעת משנאה למדינה, כמו בחלקים מהשמאל הרדיקלי, אלא בסרבנות סלקטיבית מאד. החותמים, כאמור, מוכנים לשרת כמילואימניקים בחיל המודיעין, אבל לא כחלק ממדיניות הכיבוש. עם זאת, אין פירושו של דבר שהחותמים צודקים בהכרח בסרבנותם. יש לדון בפירוט בתוכן ובנימוקים של מכתבם, על מנת לראות האם הטענות הקשות שהם מעלים נכונות בפני עצמן, ואלו צעדים (אם בכלל) הן מצדיקות.

כתבה על הסרבנות ב-8200, כאן 11

חלק מההאשמות במכתב חמורות לפי כל קנה מידה. אם, למשל, מבהירים מדריכים ב-8200 לחניכיהם כי "אין ביחידה פקודה בלתי חוקית בעליל", מדובר בהנחייה שערורייתית שדגל שחור משחור מרחף מעליה. חוקי הפקודה הבלתי חוקית בעליל נקבעו לצה"ל כולו, ואף יחידה מיחידותיו אינה משוחררת מהם. אם, למשל, יקבל חייל ב-8200 פקודה לאסוף מידע מבצעי שיוביל בבירור לפגיעה בגן ילדים כמטרה עיקרית ומכוונת, הוא חייב לסרב, ואם לא יעשה זאת, הוא עשוי לעמוד לדין ביחד עם מפקדיו. הדבר נכון באותה מידה, למשל, לפקודה להאזין לשיחה של פוליטיקאי ישראלי ולמסור את המידע למפלגה יריבה, דבר שיש לו תקדימים בהיסטוריה של מדינת ישראל. אם מדריכים לא מבהירים את המציאות הזאת לחניכיהם, הרי שהם עושים עוול כפול: הן לחוקי מדינת ישראל והן לחניכים עצמם, שעלולים למצוא את עצמם מסובכים משפטית רק מפני שהסתירו מהם את החוק. דוקטרינת הפקודה הבלתי חוקית בעליל, דרך אגב, תקפה באותה מידה גם ליתר זרועות הביטחון. בפרשת קו 300 ראינו כיצד נפל השב"כ לתהומות של אי חוקיות ורמייה, רק משום שאנשיו הניחו שמבחן הדגל השחור לא רלוונטי לעבודתם. בשולי הדברים כדאי לציין שאני שרתתי ביחידה בין השנים 2000 ו-2003, ולאחר מכן במילואים, והשתתפתי בכמה וכמה קורסים. באף אחד מהם לא שמעתי טענה ש"אין ב-8200 פקודה בלתי חוקית בעליל", אם כי הניסיון האישי שלי אינו מהווה הוכחה.

אולם המציאות שהוצגה לעיל, שערורייתית ככל שתהיה, עדיין אינה מצדיקה סרבנות. בדומה לכשלים מוסריים אחרים (התענגות על שיחות סקס של אזרחים פלסטינים, למשל) היא מצדיקה סרבנות לפקודה הספציפית, ותלונה לרשויות המוסמכות. אם הרשויות הללו אינן מגיבות, אפשר להבין חיילים שמחליטים "לפוצץ" את העניין בתקשורת. אולם על מנת להצדיק מהלך קיצוני כמו סרבנות שירות אין די באנקדוטות. כפי שהחותמים עצמם הודו, לא מדובר בכשלים ספציפיים אלא במציאות שלטענתם היא לקויה מהיסוד. כאן, אליבא דכולי עלמא, נמצאת ליבת הטיעון שלהם. הטיעונים והתלונות במכתב ובראיון מעורבבים מעט, ועל מנת לדון בסוגיה באופן יסודי יש להפרידה לחלקיה השונים.

האם מערכת ההאזנה המודיעינית בלתי מוסרית מהיסוד? זו השאלה. Credit: Syda Productions, depositphotos.com

ראשית, החותמים קובלים על פעולות מודיעין המשרתות את הכיבוש הישראלי בשטחים. אם הכיבוש אכן הוא כל כך נתעב מבחינה מוסרית עד שאין לשרתו בשום צורה, הרי אין הבדל בין חייל מודיעין (בזירה הפלסטינית לפחות) לבין חייל קרבי המבצע פעילות מבצעית באיו"ש. הן זה והן זה משרתים את הכיבוש, כל אחד לפי כישוריו ויכולתו. ברגע שקיבלנו את הטענה הזאת של החותמים, כל יתר הטענות למעשה מיותרות. יש לסרב באופן עקרוני לשרת את הכיבוש בכל צורה שהיא. אני מסכים כמובן עם חותמי המכתב שהכיבוש בשטחים הוא רעה חולה ונתעבת, מציאות לא מוסרית באופן בסיסי שפוגעת בעם הפלסטיני ומשחיתה את החברה הישראלית. כשמוסיפים למרק העכור הזה את ההתנחלויות, הרי שהוא הופך לבאוש אף יותר. יתר על כן, ישנו סיכוי הולך וגדל שהכיבוש יוביל למציאות אפרטהייד דו לאומית, ויחסל בסופו של דבר את מדינת ישראל והחזון הציוני. כשעניינים כבדים כל כך מונחים על הכף, סירוב בלתי אלים שיוכל לשנות את הכיוון של הרכבת הוא אסטרטגיה שיש לשקול.

אבל כאן, כרגיל, אנחנו נתקלים בבעיה. הכיבוש בשטחים הוא מציאות נתונה, חרב שתקועה בצלעות של הישראלים והפלסטינים כבר עשרות שנים. כל מי שמבין משהו ברפואה יודע ששליפה מהירה של חרב שנעוצה בצלעותיו של מישהו היא מהלך מסוכן להפליא. להב נעוץ יש להוציא אך ורק בתהליך כירורגי מורכב, אחרת הפציינט עשוי למות. הישראלים והפלסטינים קשורים אלו באלו באלפי דרכים שונות, ואי אפשר פשוט לקום ולסגת מהשטחים, במרחק כל כך קצר ממרכז הארץ. נסיגה מהירה שכזאת עשויה לגרום להתלקחות, ובסופו של עניין, קורבנות מרובים יותר בשני הצדדים. כמו כן, יש בשטח מציאות של טרור. המציאות הזאת עוצבה על ידי הכיבוש, אבל בשום פנים ואופן לא נוצרה על ידו. בתנאים הנוכחיים אי אפשר להסיר את הכיבוש אלא על ידי פתרון פוליטי מוסכם. בינתיים, צריך להגן על אזרחי המדינה מפיגועים, והגנה כזאת מחייבת כיסוי מודיעיני נרחב ביהודה ושומרון, שאי אפשר לדמיין בלי פעילותה של הזירה הפלסטינית באמ"ן. פעילות 8200, לפיכך, מצילה חיים.

פעילות מודיעינית מצילה חיים, ולא רק ב-8200. סרטון תדמית של השב"כ על סיכול פיגועים

אבל רגע, אולי זה לא נכון? אולי החותמים צודקים, והפעילות של 8200, גם במסגרת הכיבוש, לא קשורה רק למלחמה בטרור אלא גם למטרות אחרות, לגיטימיות פחות? דיו רבה נשפכה על מדיניות הסיכולים הממוקדים של ישראל, שבמסגרתם נפגעים למרבה הצער גם חפים מפשע לא מעטים. מידת יעילותה של הטקטיקה הזאת קשורה במובהק למציאות של לוחמה א-סימטרית. כאשר קשה לפגוע בלוחמי האויב, המסתתרים מתחת לאדמה, טבעי שצבא ינסה לנצל הזדמנויות הנקרות בדרכו לפגוע במטרות "איכותיות" יותר, שישבשו את מערכת הפיקוד והשליטה של ארגון הטרור. צבא ארצות הברית מאמץ את האסטרטגיה הזאת במלחמתו בדאע"ש, אל-קאעדה וא-שבאב, וקשה לומר שאין לה תוצאות. לפי ספרו של שלומי אלדר, למשל, החמאס הסכים להפסיק את פיגועי ההתאבדות ההמוניים רק לאחר שורת ההתנקשויות במנהיגיו הבכירים, במיוחד אחמד יאסין ועבד אל-עזיז א-רנטיסי. ישראל, כידוע, נוקטת באמצעי זהירות נרחבים יותר למניעת פגיעה בחפים מפשע מאשר צבאות מערביים אחרים. בהינתן כל אלו, קשה להגדיר סיוע מודיעיני לסיכולים ממוקדים כפקודה בלתי חוקית בעליל, אפילו במובן המחמיר ביותר של המילה. מה גם שלחייל ב-8200 אין את תמונת המודיעין המלאה. אולי החיסול הזה עשוי לסייע במניעת פיגוע המוני?

טענה נוספת, מעניינת יותר, קשורה לפגיעה בפרטיותם של אזרחים פלסטינים, במיוחד גיוסם של משתפי פעולה. תעשיית המשתפ"ים של אמ"ן והשב"כ היא ללא ספק עסק מלוכלך, כפי שגיוסם של סוכני מודיעין בכל מקום הוא עסק מלוכלך. המגייס מנסה לנצל את חולשותיהם של בני אדם, לעיתים קרובות באופן ציני להפליא. כל מי שמפקפק בכך, ראוי שיצפה בסרטים תיעודיים כמו שומרי הסף או הנסיך הירוק. אבל גם כאן, העולם הוא מקום מורכב. האם פעולה לגיטימית היא אך ורק איסוף מידע על מפגע שנמצא בדרכו לזירה, או על הוראות שעוברות בתוך חולית טרור? כל מי שעסק במודיעין יודע שקשה מאד למצוא מפגע בדרכו, או אפילו לאכן חולייה, בלי ידע על הרקע במובן הרחב ביותר של המילה. למעשה, הדרך הטובה ביותר למנוע את הפיגוע הוא לסכל את צמיחת תשתיות הטרור, ומי שרוצה לעשות זאת אינו יכול לוותר על כיסוי מודיעיני נרחב בשטח. כיסוי כזה כולל, למרבה הצער, גם ניצול חולשותיהם של משתפי פעולה. הטרייד-אוף המוסרי כאן ברור. האם חותמי המכתב היו מוכנים להימנע מגיוס של משתפי פעולה ולקחת אחריות על הגברת הסיכון לפיגועים? זו שאלה שהם חייבים לענות עליה. ואפילו לא התחלתי לדבר על סיכול של סכנות אסטרטגיות, כמו ההפיכה המתוכננת של חמאס בגדה. האם מישהו יטען שסיכול האסון האסטרטגי הזה היה אפשרי מלכתחילה בלא כיסוי מודיעיני נרחב, בין היתר גם של משתפ"ים? בהתחשב בכך, ניצול חולשותיהם של משתפ"ים על מנת לגייסם אינו מהווה פקודה בלתי חוקית בעליל.

הטענה היחידה במכתב שיכולה להצדיק, ולו באופן דחוק, סירוב לשרת במחלקות מסויימות בזירה, היא טענתם של החותמים שמידע מודיעיני עובר לגורמים פוליטיים או מפלגות פוליטיות. אם זה המצב, ראוי לפוצץ אותו. אבל כדי לעשות כן, יש להציג ראיות משכנעות יותר. החותמים על המכתב, למרבה הצער, עדיין לא הצליחו לעשות זאת.

דגל שחור: המשמעות הנסתרת של טבח כפר קאסם

אירועי טבח כפר קאסם ידועים היטב, אולם עולות מהם מספר שאלות וחידות שטרם נחקרו עד תום. כיצד אפשר להסביר את התייחסותו התמוהה ורבת הסתירות של ראש הממשלה דוד בן גוריון לטבח?  מה תרם פסק הדין המפורסם של השופט בנימין הלוי על "פקודה בלתי חוקית בעליל"? אילו סכנות צופן לנו העתיד? ואיך קשור "מבצע חפרפרת" לכל זה?

מאמר זה פורסם גם באתר "במחשבה שנייה".

הנשיא ריבלין בוחן מצבה עם שמות הנרצחים במהלך ביקור רשמי בכפר קאסם, 2018. קרדיט: מרק ניימן, לע"מ
המשך הרשומה
%d בלוגרים אהבו את זה: