דמיינו לעצמכם את הסיפור הבא: סגן אסף הוא משפטן במחלקת הרכש של חיל האוויר. המפקד שלו, סא"ל אבי, רוקם עיסקת שוחד עם חברת מטוסים אמריקאית. לפי העסקה, כללי המכרז ינוסחו כך שחיל האוויר ירכוש מטוסים שיש בהם תקלה טכנית שמסכנת באופן רציני את בטיחות הטיייסים בתנאים מסויימים של קרב. אבי מורה לאסף, שממונה על ניסוח המכרז, לשנות מספר סעיפים משפטיים ולערפל אותם במידה כזאת שתאפשר את העסקה המושחתת. אף חייל סביר לא יבין את משמעות הפקודה, אך אסף, שמתמחה בכך, מודע היטב להשלכות הצפויות, ובכל זאת ממלא אותה כדי לזכות בקידום. מה צריך להיות דינו של אסף? הינשוף צולל – שוב – לנבכי הפקודה הבלתי חוקית בעליל.

דמיינו שאתם חיילים בסערת קרב, או בפטרול מאובק באיזו גבעה, והמפקד שלכם נותן לכם פקודה שאתם יודעים בוודאות שאינה חוקית: למשל, לטבוח קבוצה של ילדי גן שעוברים במקום, לאנוס שבויות, לבזוז מכשירי טלפון חכם מחנות, או להשחית רכוש פרטי למטרה שאינה צבאית. לפי הדין הישראלי, וכן ספרי הדינים של רוב הצבאות המודרניים, אתם חייבים לסרב אחרת תועמדו למשפט פלילי. אמנם, חייל לא צריך לבדוק את החוקיות של כל פקודה שהוא מקבל, אבל חובה עליו לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל. יסוד ה"עלילות" הנ"ל הוגדר כהאי לשנא על ידי השופט בנימין הלוי בפסק הדין המפורסם של טבח כפר קאסם (1958):

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

בית הדין של כפר קאסם עסק במקרה של פשע מתועב שאין ולא יכולה להיות עליו מחלוקת: ירי במכוון על אזרחים ערבים שומרי חוק, גברים, נשים וילדים, שחזרו הביתה בשעת עוצר שלא ידעו על קיומו. אולם מה קורה במקרים יותר אפורים ומסובכים? מה דינו, למשל, של חייל שמילא פקודה לחבל במתכוון בציוד בסדנא צבאית כדי שהיחידה תקבל ציוד חדש? האם ניתן להרשיע נהג שהסא"ל הורה לו לנסוע במהירות מופרזת המסכנת חיי אדם כדי להגיע בזמן למסיבה פרטית? בשנים האחרונות, העמקתי בנושא המרתק הזה, בעיקר כדי להבין כיצד השפיע העדר המושג של פקודה בלתי חוקית בעליל על הצבא היפני. בין היתר השתתפתי בקורסים, קראתי ספרי משפט ואפילו עבדתי על מאמר משותף עם ד"ר זיו בורר, מומחה בינלאומי לנושא מאוניברסיטת בר אילן. ד"ר בורר מצא ראיות לקיומם של מושגים הדומים לפקודה בלתי חוקית בעליל בחוק הרומי, בקודים שונים של ימי הביניים, במשפט המקובל הבריטי ובמקורות אחרים. במאמר המשותף שלנו על פקודה בלתי חוקית בעליל בצבא היפני, אנחנו מונים מספר גישות מרכזיות לנושא שקיימות (או היו קיימות) בצבאות מודרניים מרכזיים (רשימה חלקית בלבד). כפי שתראו, כל אחת מהן בעייתית בפני עצמה.

גישת האחריות המוחלטת: לפי גישה זו, חיילים חייבים לסרב לכל פקודה שאינה חוקית. ציות לפקודות אינו מהווה הגנה בפני תביעה פלילית, ויכול לכל היותר להביא להקלה בעונש. גישה כזאת, שאומצה על ידי בעלות הברית במשפטי נירנברג וטוקיו, מייתרת ממילא את יסוד העלילות. יש לציין שמדובר בגישה לא ריאליסטית, מפני שאף צבא לא יכול לצפות מכל חייל לבדוק את דקדוקיה המשפטיים של כל פקודה. האם נרשיע חיילים שהקימו בפקודה מבנה שהתברר בדיעבד כנוגד את חוקי התכנון והבנייה של עיריית ראשון לציון? במצב כזה, חיילים יהססו למלא הרבה מאד פקודות חוקיות, מחשש שעברו על תקנה כלשהי ויאלצו לתת על כך את הדין.

בפועל, צבא ארצות הברית אימץ את הגישה הזאת בעיקר כלפי יפן וגרמניה המובסות (וגם לא תמיד), אך היה רחוק מלהחיל אותה על חייליו שלו, גם כאשר ביצעו פשעי מלחמה מחרידים כמו טבח מי לאי במלחמת וייטנאם. בבריטניה אנחנו רואים גישה כזאת כבר במאה ה-18, כאשר בית הלורדים פסק שחייל חייב לסרב למלא פקודה בלתי חוקית "אפילו אם הגיעה מהמלך". אולם בפועל, הפסיקה הבריטית עידנה זאת למקרים חמורים יותר של פקודה בלתי חוקית בעליל.

גישת "ישיב המפקד" (לטינית: respondeat superior ) היא הגישה ההפוכה לגישת האחריות המוחלטת. לפי גישה זאת, חיילים לעולם לא יורשעו כי מילאו פקודה בלתי חוקית, ולא משנה מה עשו. גם כאן, יסוד העלילות מאבד משמעות. אם חיילים ביצעו פקודה שאינה חוקית, ניתן לתבוע ולהעניש רק את המפקד שהוציא אותה. בפועל, זו גישה מסוכנת אפילו יותר מגישת ה"אחריות המוחלטת". ראשית כל, היא עלולה לתמרץ מעשי טבח ופשעי מלחמה. אם צה"ל היה מאמץ את הגישה הזאת בפרשת כפר קאסם ספק אם היה אפשר להרשיע אפילו נאשם אחד, מכיוון שעד היום לא ברור לחלוטין בוודאות הדרושה במשפט פלילי מהיכן הגיעה הפקודה.

עם זאת, הבעיה ב"ישיב המפקד" חורגת מתמרוץ פשעי מלחמה. כבר במאה ה-19, הבחין המלומד הבריטי סטפן שגישה כזאת יכולה לדון צבא לאנרכיה, מפני שהיא מאפשרת לחיילים לירות בקולונל בפקודתו של הסרן, או לערוק לאויב במצוותו של מפקדם הישיר. לפיכך, רוב המדינות שאימצו את הגישה הזאת, למשל צרפת במאה ה-19 ובמחצית הראשונה של המאה ה-20, עשו זאת עם סייג חשוב. חיילים פטורים מעונש אם מילאו פקודה לא חוקית, אבל רק עם הפקודה הזאת נועדה לשרת את האינטרסים של הצבא. פקודה שאינה קשורה למטרה צבאית אינה מחייבת, ומיותר לומר שאיש לא יזכה בחסינות אם מילא פקודה למרוד, לבגוד או לרצוח את מנהיגי המדינה. הצבא היפני, שסירב לאמץ סייג כזה מסיבות של קדושת המשמעת הצבאית, אכן דן את עצמו למרידות בלתי פוסקות בדיוק כפי שחזה סטפן.  

גישת "חומרת המעשה": לפי גישה זאת, חייל יזכה בחסינות אם מילא פקודה לא חוקית, אלא אם המעשה שהפקודה מורה לבצעו מתועב במיוחד מבחינה אנושית ומוסרית. לגישה הזאת יש תמיכה בפסק הדין של כפר קאסם ("פקודה שדגל שחור מתנופף מעליה… והיא דוקרת את העין, ומקוממת את הלב") וכן במקורות שונים של החוק הבריטי והדין הצבאי הגרמני לאחר מלחמת העולם השנייה. מבחן זה הוא אובייקטיבי. כלומר, הוא חל בין אם החייל מבין את חומרת המעשה ובין אם לאו. בניסוח אחר, הוא יכול גם להתאים למושג "פקודה בלתי חוקית בעליל". החייל יורשע בלי קשר לשאלה אם היה מודע סובייקטיבית לאי החוקיות, אלא לשאלה האם הפקודה עברה סף מסויים של חומרה מוסרית.

הגישה הזאת תואמת לאינסטינקטים המוסריים שלנו, אבל היא יכולה להיות בעייתית מאד בפועל. מה נעשה אם מפקד מושחת הורה לחיילים להתקין בטנקים מפלטי גז פגומים שייסכנו את חייהם של הצוותים בעתיד, אולם המפרט הטכני של המפלטים היה כה מסובך עד שלאף אחד מהחיילים לא היה סיכוי לדעת שיש בו סכנה? אמנם המעשה חמור מאד מבחינה מוסרית, אבל אנחנו דנים חיילים למאסר על לא עוול בכפם.

גישת הידע בפועל: לפי גישה זו, שהיתה קיימת בדין הגרמני הישן לפני מלחמת העולם השנייה ובמהלכה, חייל יזכה בחסינות אם ימלא פקודה בלתי חוקית, אבל רק אם הוא לא ידע ולא הבין שהיא אינה חוקית. אם החייל מודע לאי החוקיות של הפקודה, ההגנה הפלילית לא תעמוד לו והוא עלול למצוא את עצמו על ספסל הנאשמים. הדין הזה חל גם על הצבא הגרמני במלחמת העולם השנייה ואפילו על הס"ס. במשפט אייכמן, פירש בית הדין הישראלי את הגישה הזאת כדומה לדוקטרינה הישראלית של פקודה בלתי חוקית בעליל, ולכן טען שאייכמן היה חייב לסרב לרצוח יהודים אפילו לפי חוקי הס"ס שלו. גם גישה זו, כמובן, אינה נטולה מבעיות. אם נאמץ אותה כיצד נענה לטענות של חלק מרוצחי כפר קאסם, שטענו שבעיניהם הרג ערבים היה חובה פטריוטית? אמנם מעשי רצח ואונס מתועבים בעיני כל אדם סביר, אך האם נפטור מעונש חייל פסיכופט שסובייקיטיבית לא מבין את משמעותם?

גישת המבחן המשולב: גישה זו היא אולי הדומה ביותר למושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" כפי שהתפתח בפסיקה הצבאית הישראלית לאחר משפט כפר קאסם, והיא הנפוצה ביותר בעולם כיום. לפי המבחן המשולב, יש קודם כל לבדוק האם החייל היה מודע לאי החוקיות של הפקודה. אם היה מודע – יעמוד לדין. אבל גם אם החייל לא היה מודע לאי החוקיות של הפקודה, יש לבדוק האם "חייל סביר" היה צריך להיות מודע לאי החוקיות הזאת באותן נסיבות. למשל, חייל כהניסט שחושב שזה דווקא חוקי לרצוח ערבים, לא יזכה להגנה אפילו אם סובייקטיבית לא הבין שהפקודה בלתי חוקית. פס"ד כפר קאסם רומז למבחן כזה במילים "אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת".

המבחן המשולב יכול לגרום, כביכול, לפסיקות אבסורדיות. האם צריך להרשיע חייל שביצע פקודה שאי החוקיות שלה קלושה ולא ברורה, רק כי במקרה ידע, או סיפרו לו, שהפקודה אינה חוקית? כדי לראות מדוע לפעמים ראוי להרשיע חייל כזה, תחשבו על המקרה הבא, שהמצאתי לצורך הפוסט:

סגן אסף הוא משפטן במחלקת הרכש של חיל האוויר. המפקד שלו, סא"ל אבי, רוקם עיסקה מושחתת עם חברת מטוסים אמריקאית, במסגרתה "ייתפרו" תנאי המכרז ויתרופפו סייגי הבטיחות, כך שחברה זו תזכה במכרז רכש. זאת ועוד, נהלי הבטיחות החדשים ינוסחו כך שחיל האוויר ירכוש מטוסים שיש בהם תקלה טכנית שמסכנת באופן רציני את בטיחות הטיייסים בתנאים מסויימים של קרב. אבי מורה לאסף, שממונה על ניסוח המכרז, לשנות מספר סעיפים משפטיים ולערפל אותם במידה כזאת שתאפשר את העסקה המושחתת. אסף ממלא את הפקודה כדי לזכות בקידום.

מה יהיה דינו של אסף במקרה שלפנינו? הוא הרי מילא פקודה פושעת, שיכולה לגרום הפסדים אדירים לצבא ואפילו להרוג טייסים ישראלים, אלא שאי החוקיות של הפקודה הזאת אינה ברורה לאף חייל ישראלי סביר, ואפילו למשפטן סביר, אלא רק למומחה מכרזים שמצוי בנבכי הרכש של חיל האוויר. היא אמנם לא "דוקרת את העין ומקוממת את הלב" אלא לכל היותר מעוררת פיהוק אצל החייל הממוצע, אבל אמורה לדקור את העין ולקומם את הלב של סגן אסף, שמבין היטב את משמעותה.

מקרה כזה דורש, כמובן, הפעלה של המבחן המשולב, ככל הנראה ביחד עם גישת "חומרת המעשה", אולם גם כאן אנחנו לא פותרים את הבעיות. ראשית כל, יהיה קשה מאד להוכיח בבית המשפט שאסף אכן ידע והבין את אי החוקיות של הפקודה ואת השלכותיה החמורות. אולם מה נעשה במקרים פחות חמורים, למשל של מכונאי שמקבל הוראה (שהוא מבין היטב) לחבל בציוד באופן שלא יגרום נזק לחיי אדם, רק כדי שעובדי הסדנא ילכו מוקדם יותר הביתה או יקבלו מלאי חדש? לשאלה הזאת, שעומדת לעיתים קרובות יותר ממה שאתם משערים לפתחי בתי דין צבאיים, אין פתרון פשוט וקל.

 האם חייל חייב לציית לכל פקודה, תהא אשר תהא? צבאות שמצפים מחייליהם לרצוח ולאנוס בפקודה בשעת מלחמה, עלולים לגלות שבשעת מבחן, הלוטטנט עלול להורות לרצוח את הגנרל, והגנרל – את ראש הממשלה. לפעמים, צבא שמתיימר לכונן בתוכו משמעת עיוורת, עלול להשיג את ההיפך הגמור ולהפוך לבית גידול של כנופיות חמושות ומסוכסכות – בדיוק מה שקרה לצבא היפני בשנות השלושים. מעשה שהיה כך היה.

"זכור תמיד כי החובה כבדה מהר, בעוד המוות קל כנוצה"

הצו הקיסרי לחיילים ומלחים יפנים, 1882

חיילים מורדים בצבא היפני, 26 בפברואר 1936

בימים האחרונים, בעודי קורא על הצבא הקיסרי היפני, צדה את עיני פסקה מעניינת בספר ישן. מסתבר שב-1921 הקים הצבא ועדה ששקלה בין היתר לאפשר לחיילים להתלונן אם הממונים עליהם מנסים לאלצם לעבור על החוק. הימים היו ימי הסער שאחרי מלחמת העולם הראשונה, כאשר צבאות רבים התלבטו כיצד להשתנות ולהתאים את עצמם לעולם החדש. במיוחד, התחבטו קצינים בכל רחבי תבל כיצד להתכונן היטב למלחמה טוטלית, כמו מלחמת העולם הראשונה, כזו שתאלץ צבאות לשרוד במערכת התשה ממושכת שתמצוץ מהם וממדינותיהם את כל המשאבים הכלכליים. במסגרת זו, דנו קצינים יפנים כיצד לחזק את המוטיבציה של החיילים בכדי שהמורל שלהם יעמוד במלחמה ארוכה כל כך, למשל באמצעות שיפור של תנאי הלבוש, המזון והשכר וביטול של עונשים אכזריים במיוחד.

בדיונים, הוקצה מקום חשוב גם לנושא המשמעת. קצינים יפנים ששהו באירופה בזמן מלחמת העולם הראשונה, דיווחו כי צבאות כמו אלו של גרמניה ורוסיה שדרשו מחייליהם משמעת עיוורת, ללא הכרה וללא הבנה, והעניקו להם יחס אטום ואכזרי, התמוטטו בסופו של דבר מול לחץ המלחמה הטוטלית והפכו לבית גידול לאידיאולוגיות מהפכניות מסוכנות. לעומת זאת, הצבא הבריטי והצרפתי, שהצליחו להחדיר בחיילים שלהם מוטיבציה באמצעות חינוך, יצרו משמעת עמידה יותר שתרמה בסופו של דבר לנצחונם במלחמה. לאור זאת, ניסתה הועדה לבחון כיצד לחנך חיילים יפנים למשמעת "שתצא מהלב" במקום כזו הנכפית מבחוץ. אולם מכיוון שחששו מהתמוטטות מוחלטת של המשמעת עקב הרפורמות, קבעו בכל זאת, לאחר ויכוחים עזים, כי לחייל אסור להתלונן על פקודה שקיבל רק מפני שהיא נוגדת את חוק המדינה.

באותו הזמן, גיבשו חלק גדול מהצבאות בעולם מושג של פקודה בלתי חוקית בעליל, שהקורא הישראלי מכיר בוודאי מפרשת טבח כפר קאסם. הדוקטרינה הזאת, המבוססת במקורה על החוק הצבאי הבריטי של המאה ה-18, מניחה שחייל צריך לבצע גם פקודות לא חוקיות. זאת מכיוון שחוקיות היא לעיתים עניין עמום, מצבי חירום צבאיים מצריכים אמצעים חריגים, והמשמעת הצבאית לא תוכל להתקיים אם כפופים יתווכחו עם מפקדיהם על כל צעד ושעל. לאחר הביצוע, אם הפקודה אכן תתגלה ככזו שאינה חוקית, רשאי החייל להתלונן והמפקד ייענש. אולם במקרים נדירים ביותר, שבהם ברור וגלוי לכל חייל סביר שהפקודה אינה חוקית בעליל, חייב החייל לסרב לבצעה, אחרת הוא עלול לשאת באחריות פלילית ביחד עם מפקדיו. בכפר קאסם, למשל, קיבלו חיילים ישראלים פקודה לרצוח עשרות גברים, נשים וילדים תמימים שהפרו עוצר בלי לדעת עליו. השופט ד"ר בנימין הלוי פסק כי פקודה כזו כמוה כ"דגל שחור" האומר "אסור": לא אי חוקיות הברורה רק לחכמי משפט, אלא כזו "הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת."  מאז ועד היום, משפטנים צבאיים התווכחו אודות יסוד "העלילוּת", שהופך פקודה בלתי חוקית סתם לבלתי חוקית בעליל. היסוד הזה והוא בלבד שולל את הגנת הציות לפקודות ומטיל על חיילים אחריות פלילית גם אם פעלו על סמך הוראות של רשות מוסמכת. מאז ועד היום, משפטנים צבאיים התווכחו ומתווכחים על מהות יסוד ה"עלילוּת", איך קובעים אותו, ומה בדיוק הוא מכיל. מוסכם על הכל כי מקרים ברורים של רצח אזרחים תמימים ללא כל צורך צבאי נכללים בתחום ה"עלילוּת", אולם בנוגע למקרים קשים פחות קיים תחום אפור ניכר, והתפתחו לפחות ארבע אסכולות פרשניות. מי שרוצה להעמיק מוזמן לעיין בכתביו של פרופ' זיו בורר, שמתמחה בסוגיה.

הגדיר בישראל את מושג הפקודה הבלתי חוקית בעליל – השופט ד"ר בנימין הלוי

בשנים שבין מלחמות העולם אימצו רוב הצבאות המודרניים גירסה כזו או אחרת של דוקטרינת "הפקודה הבלתי חוקית בעליל". אפילו הצבא הנאצי לא ביטל אותה, וגרסה של הדוקטרינה, לא יאומן כי יסופר, שרדה אפילו בתקנון ס"ס. לימים, הרשיעו שופטים ישראלים את אדולף אייכמן בפשעים נגד העם היהודי ושללו את הגנת הציות לפקודות שהעלה, בין היתר בהסתמך על הסעיף הזה. למיטב ידיעתי, היו רק שני צבאות שביטלו לחלוטין את המושג: הצבא הצבא הקומוניסטי הסיני והצבא הקיסרי היפני. בטור הנוכחי, נתמקד בזה האחרון.

למיטב ידיעתי, המושג של "פקודה בלתי חוקית בעליל" נידון בפעם הראשונה בבית משפט צבאי יפני בשנת 1895. באותה שנה, השגריר היפני בסיאול, גנרל לשעבר, שכר כנופייה של הרפתקנים בכדי לרצוח את מלכת קוריאה, אותה ראה כמתנגדת של יפן. חיילים יפנים השתתפו במבצע ההתנקשות, בתפקיד פריפריאלי של שמירה (אף כי יש הטוענים שקצין ספציפי השתתף ברצח עצמו). החיילים, שעמדו למשפט בבית דין צבאי יפני, טענו להגנה מתוקף ציות לפקודות. בית הדין, בתגובה, הדגיש כי ציות לפקודה בלתי חוקית בעליל אינו פוטר חייל מאחריות פלילית למעשיו, אולם במקרה זה, החיילים לא ידעו שמפקדיהם התכוונו להתנקש במלכה, ומכיוון שכך לא התקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה. לפיכך, זוכו החיילים בדין (בית משפט אזרחי זיכה גם את יתר הרוצחים בטענה תמוהה של חוסר ראיות).

אולם מאז 1895 זרמו הרבה מים בנהרות טוקיו וקיוטו, ופרשת רצח המלכה נשכחה מלב. בשנות העשרים, כאשר חלק מהמשפטנים של הצבא היפני חככו בדעתם האם לאמץ באופן רשמי את מושג הפקודה הבלתי חוקית בעליל לתוך החוק החדש שחיברו, הם נתקלו במספר בעיות אידיאולוגיות ופרקטיות שגרמו להם לעצור ולשנות כיוון. ראשית כל, כוחו הפוליטי של הצבא נבע מכפיפותו הישירה לקיסר. ב"צו הקיסרי לחיילים ומלחים", המסמך המכונן של הכוחות המזוינים היפניים, נכתב כי ציות, משמעת ונאמנות הם המבדילים בין צבא לבין אספסוף חמוש, וכי כל פקודה של מפקד ממונה – כמוה כפקודה ישירה של הקיסר. מכיוון שהפילוסופיה הפוליטית של יפן המודרנית גרסה, לפחות מן השפה ולחוץ, שהקיסר אלוהי ופקודותיו קדושות, עצם המושג של "פקודה בלתי חוקית" סתר את הצו הקיסרי לחיילים ומלחים, כי הרי דבר המפקד הוא דבר הקיסר, וזה לא יכול להיות בלתי חוקי. אמנם בפועל, המערכת הפוליטית היפנית לא התנהלה כמערכת אבסולוטית, ודבר הקיסר לא היה באמת חוק בל יעבור, אולם הצבא לא רצה לחוקק תקנות שיסתרו באופן גלוי את הדוגמה הדתית-אידיאולוגית הזאת. בנוסף, הצבא חשש שההקלות שממילא התקין במשמעת הנוקשה בשנות העשרים, ביחד עם השפעתן של אידיאולוגיות מהפכניות, ימוטטו את עצם היסוד של המשמעת הצבאית. לפיכך, קבע הצבא היפני שחייל לא רק חייב לציית לכל פקודה, בין אם היא נוגדת את חוק המדינה ובין אם לא, אלא אפילו אסור לו להתלונן עליה.

פקודה של מפקד שקולה לפקודה ישירה מהקיסר. חיילים יפנים מדלקמים את "הצו הקיסרי לחיילים ומלחים"

במהרה, אכלו היפנים את פירותיה הבאושים של הדוקטרינה הייחודית הזאת. היא התגלתה כהרסנית במיוחד, דווקא מפני שהצבא היפני, בפועל, היה מרדני ורחוק מאד ממשמעת עיוורת. באותה התקופה, גיבורי התרבות של קצינים יפנים רבים היו ה"שישי" (לוחמי החזון), סמוראים טרוריסטים משנות השישים של המאה ה-19, שדגלו באלימות ספונטנית, שהוצדקה כל עוד התבצעה מתוך מניע טהור לסייע לקיסר ולמדינה. לפיכך, כפי שהראיתי במאמר שכתבתי פעם, הצבא נטה להיות סלחני מאד להפרת משמעת מצד קצינים, כל עוד עשו את מה שעשו ממניע טהור, קרי – פטריוטי. בספטמבר 1923 התחוללה בטוקיו רעידת אדמה איומה, שהציתה בין היתר שריפות שאיכלו את רוב העיר וסביבתה. עשרות אלפים נהרגו, והמוני ויג'ילנטים יפנים טבחו במהגרים קוריאנים בטענת שווא שאלו האחרונים הרעילו בארות. עקב הכאוס, קיבלה המשטרה הצבאית הוראה לדכא ללא רחמים כל סימן קל להתקוממות של קומוניסטים, אנרכיסטים ויתר אויבים של המדינה והקיסר. יחידה אחת של שוטרים, בראשותו של סגן אמקאסו מסהיקו, עצרה פעיל אנרכיסטי ידוע, את חברתו לחיים ואחיינה בן השש, ורצחה באכזריות את כל השלושה בחנק וריצוץ ראשם על קיר פלדה. החוק היפני של אותה תקופה קבע כי בשל עצמאותו של הצבא, חיילים וקצינים יישפטו רק על ידי בתי דין צבאיים, אפילו אם הם חשודים בעבירות אזרחיות כמו רצח, ואלו נטו להיות מקלים יחסית אם המניע של העבריינים נחשב ל"פטריוטי". מסיבה זו, הרשיע בית הדין רק את אמאקסו, אולם זיכה את חייליו, כולל זה שרצח את הילד הקטן, מפני ש"רק צייתו לפקודות". הלקח היה ברור: חיילים יכולים לרצוח אפילו אזרחים יפנים, שלא לדבר על אזרחי אויב או נתיני האימפריה, אם יקבלו פקודה. בעוד שלקצינים סלחו על עבירות משמעת כל עוד אלו נתפסו כ"פטריוטיות", מחיילים ציפו לציית לכל פקודה, אפילו הנתעבת והפושעת ביותר.

הורה לרצוח שלושה אזרחים יפנים, ביניהם ילד קטן, ללא משפט – בעינויים קשים. סגן אמקאסו מסהיקו

ברגע שהדוקטרינה הזאת התבססה, מה הפלא שחיילים יפנים בשנות השלושים צייתו בלא היסוס לקצינים זוטרים מורדים, כאשר אלו הורו להם לרצוח גנרלים, שרים ואפילו את ראש הממשלה? בפברואר 1936, כ-1400 חיילים הלכו בלא היסוס אחרי מפקדיהם, שפתחו בהפיכה צבאית וציוו עליהם לרצוח את מנהיגי המדינה. הזוועה הזאת, שידועה כתקרית פברואר 1936 (והונצחה בסרט בשם ארבעה ימים של דם ושלג), זעזעה את הקיסרות כולה, הובילה את כל צמרת הצבא להתפטר ושינתה את המערכת הפוליטית של יפן לבלי היכר. ובכל זאת, למרות ששר הצבא הגדיר את ההפיכה כ"כתם בל יימחה על המורשת הקיסרית הקדושה", חיילים יפנים רבים עדיין לא הפנימו את המסר. בדו"ח שנכתב באוגוסט אותה שנה, מאת מפקד חטיבת מצויאמה, נכללו נתונים של סקר אצל אנשי מילואים. אלו נשאלו האם יצייתו לפקודה לרצוח את ראש הממשלה. תוצאות הסקר המדוייקות אינן נמצאות בידינו, אולם ידוע שכחצי מהנשאלים אמרו שאכן ירצחו את ראש הממשלה, אם הקצין הממונה עליהם יורה להם לעשות זאת. אולם כאשר המפקד שערך את הסקר ביקש מפקודיו לעבור להצבעה גלויה, רק מעטים מבין אומרי הלאו (כלומר אלו שאמרו שלא ירצחו את ראש הממשלה גם אם יקבלו פקודה) העזו להרים ידיים.

הסיפור מלמד אותנו שיעור חשוב בכל מה שנוגע למשמעת צבאית, ולמושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל". בסופו של דבר, זו נועדה לא רק להגן על אזרחים תמימים בשעת מלחמה, כדוגמת פרשת כפר קאסם בישראל, אלא גם לשמור על עצם קיומה של המשמעת הצבאית. כי אם חובה לציית לכל פקודה, הלוטננט עלול לצוות לרצוח את הקפטן, וזה, בתורו, רשאי לצפות לציות אפילו אם יצווה לירות ברמטכ"ל או בראש הממשלה. מה שנראה כמשמעת עיוורת, עשוי להפוך את הצבא לבית גידול של כנופיות חמושות, בדיוק מה שקרה לצבא היפני בשנות השלושים של המאה העשרים.

      

דמיינו לעצמכם שאתם חיילים שמתאמנים בפרדס ביום חם, ואז קורא לכם המפקד לצד הדרך וממתיק אתכם סוד. "מה דעתכם", הוא אומר, "לקטוף לי כמה תפוזים מהעץ? פספסתי ארוחת צהריים ואני מאד רעב." אתם מוחים ואומרים שהפרדס פרטי ומדובר בגניבה. המפקד מתעצבן. "בפקודה, חיילים!" הוא שואג, "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים." אם מילאתם את ההוראה, האם ניתן להרשיע אתכם בקיום פקודה בלתי חוקית בעליל שמתנוסס מעליה דגל שחור? ינשוף צבאי מדריך אתכם בנבכי הפקודות הבלתי חוקיות בעליל, ומבטיח לכם הפתעות. מה אמר שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס בנושא? מדוע חיילים יפנים היו מוכנים למלא פקודה לרצוח את ראש הממשלה? ולבסוף, חידה קטנה על פרקליט ממולח ועולה חדש שמסתבכים קשות וזקוקים לעזרתכם.

באוקטובר 1956, רצחו חיילי משמר הגבול 48 גברים, נשים וילדים בכפר קאסם בטענה שהפרו עוצר, למרות שחזרו מהשדות מבלי לדעת על קיומו. כתוצאה מהפרשה, נכנס לתודעה הישראלית המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל": הוראה צבאית שאסור לחייל לקיימה, ואם ימלא את הפקודה, יעמוד לדין ביחד עם המפקד שנתן אותה. המושג הזה, כמובן, בעייתי מאד, מפני שאיש לא מצפה מחייל לבדוק בנרות חוקיות של כל פקודה שהוא מקבל בכל נקודת זמן. לרוב, חייל יקבל פטור מאחריות פלילית גם כשימלא פקודות בלתי חוקיות. עליו להתלונן לאחר מעשה – והמפקד ייענש. רק במקרים חריגים בחומרתם – אלו של פקודה בלתי חוקית בעליל – חייב החייל לסרב. בפסק הדין של כפר קאסם, תיאר בית המשפט את האופן שבו ניתן לזהות את יסוד העלילוּת, שמטיל אחריות פלילית לא רק על הקצין נותן הפקודה אלא גם על כל החיילים שימלאו אותה:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.

במהלך משפט כפר קאסם היו כאלו, לרבות משפטנים, שניסו לכפור במושג ה"פקודה הבלתי חוקית בעליל" וטענו שהוא יחריב את הצבא. חייל, הם טענו, חייב למלא כל פקודה, אפילו בזמן מלחמה. מדובר, כמובן, בטענה מגוחכת. מושג ה"פקודה הבלתי חוקית" בעליל קיים כמעט בכל צבא מודרני, והעדרו עלול לגרום לעיוותים קשים. לא מדובר רק בהגנה על אזרחים חפים מפשע בזמן לחימה אלא בעצם סדרי המשטר של הצבא והמדינה. אם חייל חייב לבצע כל פקודה, מי למשל ימנע ממפקד זוטר לצוות על חייליו לירות למוות באלוף הפיקוד, בשר הביטחון או בראש הממשלה? לא מדובר בתרגיל תיאורטי: זה בדיוק מה שקרה בשנות השלושים בצבא היפני, כוח מזויין שביטל ביודעין את נהלי הפקודה הבלתי חוקית בעליל. לא רק שחיילים מילאו פקודות להתנקש בפוליטיקאים, אלא זכו ביחס סלחני מאד מהממונים עליהם לאחר שעשו זאת. בסקרים, אמרו רבים מהם שגם בעתיד, אם יקבלו הוראה להתנקש בראש הממשלה, ימלאו אותה ללא היסוס. אולי מסיבה זו, אפילו גרמניה הנאצית שמרה על דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל שקיבלה בירושה מהקיסרות הגרמנית ומרפובליקת ויימאר. לא מדובר במורשת גרידא. ב-1944 כתב שר התעמולה הנאצי יוזף גבלס את הדברים הבאים:

אין חוק צבאי שמתיר לחיילים לבצע פשעים נתעבים ולקבל פטור מעונש תוך האשמת המפקד הממונה עליהם [שנתן להם הוראה והם היו חייבים לציית לה]. זאת במיוחד כשהפקודה סותרת באופן ברור וגלוי כל כלל מוסרי אנושי וכל נוהג בינלאומי של מלחמה.

גבלס, בצביעותו הרבה, לא התייחס כמובן לפקודות לרצוח יהודים, להרעיב למוות שבויי מלחמה, להמית נכים בזריקות רעל, או ליתר התועבות שהיו נהוגות בגרמניה הנאצית, אלא לטייסים בריטים ואמריקאים שנפלו בשטח הרייך לאחר שניסו לבזוק אזרחים גרמנים במכונות ירייה. לטייסים הללו, טען, לא עומד פטור מחובת הציות מפני שמילאו פקודות בלתי חוקיות בעליל, ולכן יש להוציאם להורג. באופן אירוני, לאחר המלחמה חזרה הצביעות הזאת כבומרנג לנאצים עצמם, הן במשפטי נירנברג והן במשפט אייכמן. התובע גדעון האוזנר הדגיש כי לנאשם לא עומד פטור "ציות לפקודות" מפני שרצח יהודים היה בלתי חוקי בעליל, אפילו לפי סעיפי ה"עלילוּת" שנותרו בספרי החוקים של הוורמאכט והס"ס. האוזנר כמובן ביסס את עיקר טיעונו על החוק הישראלי, ועל חוקים טבעיים ובינלאומיים, אולם בהתייחסו לדיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל בגרמניה הנאצית, נעץ מסמר נוסף בארונו של אייכמן. בשולי הדברים, מעניין לומר שבפסק הדין של אייכמן, ציטטו השופטים את פרשת כפר קאסם כתקדים.

לשוב ולהדגיש: דיני פקודה בלתי חוקית בעליל קיימים בכל צבא כמעט. הצבאות היחידים שביטלו אותו, למיטב ידיעתי, היו הצבא הקיסרי היפני (בתקופות מסויימות) והצבא המאואיסטי הסיני. בצבא האדום הסובייטי חוקי העלילוּת היו קיימים, אולם הוצבו בפניהם כל כך הרבה מכשולים משפטיים עד שהפכו לאות מתה.

כאן אנחנו מגיעים לנושא המעניין באמת. איך, למעשה, מבחינים האם פקודה היא בלתי חוקית בעליל, בעיקר במקרים "אפורים" וסבוכים יותר מרצח קר דם של אזרחים חפים מפשע? כאן, מטאפורת הדגל השחור של כפר קאסם עלולה להתערפל ולהסתבך. מה, לדעתכם, יהיה דינו של חייל שקטף עבור מפקדו תפוזים מפרדס פרטי? האם יש להרשיעו בגניבה? אם אתם חושבים שלא, מה עם מצב שבו המפקד אומר לחייל "אני יודע שזו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים"? ומה עם חיילים שנהגו במהירות מטורפת בכבישים עירוניים רק כי קיבלו הוראה ממפקדם, ואז גרמו למותו של ילד או קשיש? בתי דין צבאיים בישראל התמודדו גם עם חיילים שקיבלו פקודה לגנוב ציוד ממחסן של יחידות אחרות, או לחבל במנועי טנקים בסדנת חימוש בכדי להפחית את עומס העבודה. בכל המקרים הללו ברור שיש להרשיע את המפקדים, אבל השאלה המעניינת באמת היתה האם גם החיילים חייבים בדין למרות ש"רק מילאו פקודות".

אם השופטים יכריעו בכל אחד מהמקרים שלהלן רק באמצעות האינטואיציה, הדבר ייצור אווירה בלתי נסבלת בצבא. הרי כל מטרתם של דיני הפקודה הבלתי חוקית בעליל היא ליצור וודאות כלשהי, לאפשר לחייל לקיים טווח רחב מאד של פקודות בלי לחשוש מהעמדה לדין, תוך ידיעה ברורה מתי עליו לסרב. מפס"ד כפר קאסם, למשל, אפשר להפיק לפחות שני מבחנים שונים של בירור עלילוּת: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי. בואו נחזור למילות המפתח מפסק הדין:

אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת.

אם נפעיל מבחן אובייקיטיבי, נגיע למסקנה שאי החוקיות שהופכת פקודה לבלתי חוקית בעליל היא כזו ש"תדקור את העין ותקומם את הלב" לכל חייל צה"ל סביר, אבל לא בהכרח לנאשם. אחרי הכל, יתכן שהעין שלו "עיוורת" או שליבו "אטום ומושחת". כלומר, אם החייל פסיכופט, או מחזיק בדעות פוליטיות קיצוניות, ולכן אי החוקיות של הפקודה לא היתה ברורה לו, הדבר לא ישמש כהגנה. לעומת זאת, אם נפעיל מבחן סובייקטיבי, הדבר החשוב ביותר יהיה הלך המחשבה של החייל עצמו. האם היה ברור לו, אישית, שרצח אזרחים, גניבת תפוזים, נהיגה במהירות מופרזת או גניבה מסדנת חימוש הם בלתי חוקיים בעליל, ובכל זאת ביצע את הפקודה? בפרשת התפוזים, למשל, אם המפקד אומר לחייל, "כן, זו גניבה, אבל בא לי לאכול תפוזים", הדבר מספיק בכדי להוכיח שגם החייל היה מודע, סובייקטיבית, לאי החוקיות של הפקודה. בואו נעיין לרגע במבחן הבא, שעיבדתי מתוך אחד המאמרים בנושא:

לפנינו שני חיילים, יוסי ומשה.

יוסי הוא עורך דין מלומד מהפרליקטות הצבאית. יום אחד הוא מקבל פקודה בלתי חוקית, אך כזו מעורפלת ומסובכת, שחייל צה"ל רגיל לא יבחין באי חוקיותה. יוסי מבחין מיד באי החוקיות בשל השכלתו המשפטית, ובכל זאת ממלא את הפקודה בכדי למצוא חן בעיני מפקדיו.

משה הוא עולה חדש מאתיופיה, שהגיע לארץ לפני שלושה ימים ומיד חוייל וגוייס לצה"ל. מספר שעות לאחר שהגיע לצבא, קיבל ממפקדו בבקו"ם פקודה בלתי חוקית, שכל חייל צה"ל סביר היה מבחין מיד באי חוקיותה. אבל משה, שאינו שולט בשפה העברית וממילא לא מכיר את ההוויה הישראלית, לא מודע לאי החוקיות של הפקודה וממלא אותה.

מי מבין השניים, יוסי או משה, נושא באחריות פלילית בגין קיום פקודה בלתי חוקית בעליל? ואולי שניהם גם יחד?

קוראי הינשוף מוזמנים לענות על השאלה הזאת.

לאחרונה, הוציאו מילואימניקים מיחידה 8200 מכתב סרבנות שנשלח לבכירים באמ"ן ולראש הממשלה נתניהו. בוגרי היחידה מאשימים את הזירה הפלסטינית בחדירה לא מוצדקת לפרטיות של אנשים חפים מפשע, אטימות מוסרית, סיוע לגורמים פוליטיים והתעלמות מלגלגת מדוקטרינת הפקודה הבלתי חוקית בעליל. עד כמה הטענות שלהם נכונות, ואלו צעדים הן מצדיקות? ינשוף פוליטי-מדיני מסרב לחתום.

לאחרונה התפרסם בעיתונות מכתב סרבנים יוצא דופן, שעליו חתומים כמה מבוגרי 8200, יחידת האיסוף היוקרתית של אמ"ן. החותמים, כולם מילואימניקים של היחידה, העלו טענות קשות מאד על אתיקת הלחימה של 8200 בזירה הפלסטינית. גם חיילי המודיעין שיושבים במשרד ממוזג ומאזינים לשיחות, טענו, הם שותפים אינטגרליים בכיבוש ובנישול של הפלסטינים. למשל, כך נטען, השתתפו חיילי היחידה באיסוף מידע שהוביל לסיכולים ממוקדים שבהם נפגעו אזרחים רבים, או מטרות שאינן צבאיות במובהק (שוטרי חמאס בעופרת יצוקה, למשל). אחד החותמים אף טען כי בקורסים של 8200 מבהירים כי "ביחידה אין דבר כזה פקודה בלתי חוקית בעליל". כמו כן, טענו החיילים כי הם נאלצים להקשיב לשיחות פרטיות של אזרחים פלסטינים שאינם מעורבים בטרור, כדי לגלות "חולשות" (למשל מצב רפואי קשה של קרוב משפחה) שיוכלו לשמש את השב"כ בגיוסם כמשתפי פעולה. נטען גם כי שיחות סקס שהוקלטו עוברות מיד ליד בין חיילים כחלק מההווי והבידור של היחידה. לאור כל זאת, טוענים החותמים כי אינם יכולים לשרת במילואים בזירה הפלסטינית. הם מוכנים, עם זאת, לשרת בזירות מודיעיניות אחרות, משום ששם מדובר בהגנת המדינה נגד צבאות זרים ולא בנישול ובדיכוי של עם כבוש.

כבוגר היחידה (אם כי בזירה אחרת), שאלו אותי לא מעט אנשים בזמן האחרון מה דעתי על המכתב. ראשית כל, עמדתי העקרונית היא שיש להעריך אדם שמסרב מטעמי מצפון, אם הוא מוכן לשלם את המחיר על כך ואם הוא לא דורש מימון או סיוע מהמדינה (כדוגמת ישיבות הסדר המטיפות לסרבנות). במקרה שלפנינו לא מדובר בסרבנות שנובעת משנאה למדינה, כמו בחלקים מהשמאל הרדיקלי, אלא בסרבנות סלקטיבית מאד. החותמים, כאמור, מוכנים לשרת כמילואימניקים בחיל המודיעין, אבל לא כחלק ממדיניות הכיבוש. עם זאת, אין פירושו של דבר שהחותמים צודקים בהכרח בסרבנותם. יש לדון בפירוט בתוכן ובנימוקים של מכתבם, על מנת לראות האם הטענות הקשות שהם מעלים נכונות בפני עצמן, ואלו צעדים (אם בכלל) הן מצדיקות.

חלק מההאשמות במכתב חמורות לפי כל קנה מידה. אם, למשל, מבהירים מדריכים ב-8200 לחניכיהם כי "אין ביחידה פקודה בלתי חוקית בעליל", מדובר בהנחייה שערורייתית שדגל שחור משחור מרחף מעליה. חוקי הפקודה הבלתי חוקית בעליל נקבעו לצה"ל כולו, ואף יחידה מיחידותיו אינה משוחררת מהם. אם, למשל, יקבל חייל ב-8200 פקודה לאסוף מידע מבצעי שיוביל בבירור לפגיעה בגן ילדים כמטרה עיקרית ומכוונת, הוא חייב לסרב, ואם לא יעשה זאת, הוא עשוי לעמוד לדין ביחד עם מפקדיו. הדבר נכון באותה מידה, למשל, לפקודה להאזין לשיחה של פוליטיקאי ישראלי ולמסור את המידע למפלגה יריבה, דבר שיש לו תקדימים בהיסטוריה של מדינת ישראל. אם מדריכים לא מבהירים את המציאות הזאת לחניכיהם, הרי שהם עושים עוול כפול: הן לחוקי מדינת ישראל והן לחניכים עצמם, שעלולים למצוא את עצמם מסובכים משפטית רק מפני שהסתירו מהם את החוק. דוקטרינת הפקודה הבלתי חוקית בעליל, דרך אגב, תקפה באותה מידה גם ליתר זרועות הביטחון. בפרשת קו 300 ראינו כיצד נפל השב"כ לתהומות של אי חוקיות ורמייה, רק משום שאנשיו הניחו שמבחן הדגל השחור לא רלוונטי לעבודתם. בשולי הדברים כדאי לציין שאני שרתתי ביחידה בין השנים 2000 ו-2003, ולאחר מכן במילואים, והשתתפתי בכמה וכמה קורסים. באף אחד מהם לא שמעתי טענה ש"אין ב-8200 פקודה בלתי חוקית בעליל", אם כי הניסיון האישי שלי אינו מהווה הוכחה.

אולם המציאות שהוצגה לעיל, שערורייתית ככל שתהיה, עדיין אינה מצדיקה סרבנות. בדומה לכשלים מוסריים אחרים (התענגות על שיחות סקס של אזרחים פלסטינים, למשל) היא מצדיקה סרבנות לפקודה הספציפית, ותלונה לרשויות המוסמכות. אם הרשויות הללו אינן מגיבות, אפשר להבין חיילים שמחליטים "לפוצץ" את העניין בתקשורת. אולם על מנת להצדיק מהלך קיצוני כמו סרבנות שירות אין די באנקדוטות. כפי שהחותמים עצמם הודו, לא מדובר בכשלים ספציפיים אלא במציאות שלטענתם היא לקויה מהיסוד. כאן, אליבא דכולי עלמא, נמצאת ליבת הטיעון שלהם. הטיעונים והתלונות במכתב ובראיון מעורבבים מעט, ועל מנת לדון בסוגיה באופן יסודי יש להפרידה לחלקיה השונים.

ראשית, החותמים קובלים על פעולות מודיעין המשרתות את הכיבוש הישראלי בשטחים. אם הכיבוש אכן הוא כל כך נתעב מבחינה מוסרית עד שאין לשרתו בשום צורה, הרי אין הבדל בין חייל מודיעין (בזירה הפלסטינית לפחות) לבין חייל קרבי המבצע פעילות מבצעית באיו"ש. הן זה והן זה משרתים את הכיבוש, כל אחד לפי כישוריו ויכולתו. ברגע שקיבלנו את הטענה הזאת של החותמים, כל יתר הטענות למעשה מיותרות. יש לסרב באופן עקרוני לשרת את הכיבוש בכל צורה שהיא. אני מסכים כמובן עם חותמי המכתב שהכיבוש בשטחים הוא רעה חולה ונתעבת, מציאות לא מוסרית באופן בסיסי שפוגעת בעם הפלסטיני ומשחיתה את החברה הישראלית. כשמוסיפים למרק העכור הזה את ההתנחלויות, הרי שהוא הופך לבאוש אף יותר. יתר על כן, ישנו סיכוי הולך וגדל שהכיבוש יוביל למציאות אפרטהייד דו לאומית, ויחסל בסופו של דבר את מדינת ישראל והחזון הציוני. כשעניינים כבדים כל כך מונחים על הכף, סירוב בלתי אלים שיוכל לשנות את הכיוון של הרכבת הוא אסטרטגיה שיש לשקול.

אבל כאן, כרגיל, אנחנו נתקלים בבעיה. הכיבוש בשטחים הוא מציאות נתונה, חרב שתקועה בצלעות של הישראלים והפלסטינים כבר עשרות שנים. כל מי שמבין משהו ברפואה יודע ששליפה מהירה של חרב שנעוצה בצלעותיו של מישהו היא מהלך מסוכן להפליא. להב נעוץ יש להוציא אך ורק בתהליך כירורגי מורכב, אחרת הפציינט עשוי למות. הישראלים והפלסטינים קשורים אלו באלו באלפי דרכים שונות, ואי אפשר פשוט לקום ולסגת מהשטחים, במרחק כל כך קצר ממרכז הארץ. נסיגה מהירה שכזאת עשויה לגרום להתלקחות, ובסופו של עניין, קורבנות מרובים יותר בשני הצדדים. כמו כן, יש בשטח מציאות של טרור. המציאות הזאת עוצבה על ידי הכיבוש, אבל בשום פנים ואופן לא נוצרה על ידו. בתנאים הנוכחיים אי אפשר להסיר את הכיבוש אלא על ידי פתרון פוליטי מוסכם. בינתיים, צריך להגן על אזרחי המדינה מפיגועים, והגנה כזאת מחייבת כיסוי מודיעיני נרחב ביהודה ושומרון, שאי אפשר לדמיין בלי פעילותה של הזירה הפלסטינית באמ"ן. פעילות 8200, לפיכך, מצילה חיים.

אבל רגע, אולי זה לא נכון? אולי החותמים צודקים, והפעילות של 8200, גם במסגרת הכיבוש, לא קשורה רק למלחמה בטרור אלא גם למטרות אחרות, לגיטימיות פחות? דיו רבה נשפכה על מדיניות הסיכולים הממוקדים של ישראל, שבמסגרתם נפגעים למרבה הצער גם חפים מפשע לא מעטים. מידת יעילותה של הטקטיקה הזאת קשורה במובהק למציאות של לוחמה א-סימטרית. כאשר קשה לפגוע בלוחמי האויב, המסתתרים מתחת לאדמה, טבעי שצבא ינסה לנצל הזדמנויות הנקרות בדרכו לפגוע במטרות "איכותיות" יותר, שישבשו את מערכת הפיקוד והשליטה של ארגון הטרור. צבא ארצות הברית מאמץ את האסטרטגיה הזאת במלחמתו בדאע"ש, אל-קאעדה וא-שבאב, וקשה לומר שאין לה תוצאות. לפי ספרו של שלומי אלדר, למשל, החמאס הסכים להפסיק את פיגועי ההתאבדות ההמוניים רק לאחר שורת ההתנקשויות במנהיגיו הבכירים, במיוחד אחמד יאסין ועבד אל-עזיז א-רנטיסי. ישראל, כידוע, נוקטת באמצעי זהירות נרחבים יותר למניעת פגיעה בחפים מפשע מאשר צבאות מערביים אחרים. בהינתן כל אלו, קשה להגדיר סיוע מודיעיני לסיכולים ממוקדים כפקודה בלתי חוקית בעליל, אפילו במובן המחמיר ביותר של המילה. מה גם שלחייל ב-8200 אין את תמונת המודיעין המלאה. אולי החיסול הזה עשוי לסייע במניעת פיגוע המוני?

טענה נוספת, מעניינת יותר, קשורה לפגיעה בפרטיותם של אזרחים פלסטינים, במיוחד גיוסם של משתפי פעולה. תעשיית המשתפ"ים של אמ"ן והשב"כ היא ללא ספק עסק מלוכלך, כפי שגיוסם של סוכני מודיעין בכל מקום הוא עסק מלוכלך. המגייס מנסה לנצל את חולשותיהם של בני אדם, לעיתים קרובות באופן ציני להפליא. כל מי שמפקפק בכך, ראוי שיצפה בסרטים תיעודיים כמו שומרי הסף או הנסיך הירוק. אבל גם כאן, העולם הוא מקום מורכב. האם פעולה לגיטימית היא אך ורק איסוף מידע על מפגע שנמצא בדרכו לזירה, או על הוראות שעוברות בתוך חולית טרור? כל מי שעסק במודיעין יודע שקשה מאד למצוא מפגע בדרכו, או אפילו לאכן חולייה, בלי ידע על הרקע במובן הרחב ביותר של המילה. למעשה, הדרך הטובה ביותר למנוע את הפיגוע הוא לסכל את צמיחת תשתיות הטרור, ומי שרוצה לעשות זאת אינו יכול לוותר על כיסוי מודיעיני נרחב בשטח. כיסוי כזה כולל, למרבה הצער, גם ניצול חולשותיהם של משתפי פעולה. הטרייד-אוף המוסרי כאן ברור. האם חותמי המכתב היו מוכנים להימנע מגיוס של משתפי פעולה ולקחת אחריות על הגברת הסיכון לפיגועים? זו שאלה שהם חייבים לענות עליה. ואפילו לא התחלתי לדבר על סיכול של סכנות אסטרטגיות, כמו ההפיכה המתוכננת של חמאס בגדה. האם מישהו יטען שסיכול האסון האסטרטגי הזה היה אפשרי מלכתחילה בלא כיסוי מודיעיני נרחב, בין היתר גם של משתפ"ים? בהתחשב בכך, ניצול חולשותיהם של משתפ"ים על מנת לגייסם אינו מהווה פקודה בלתי חוקית בעליל.

הטענה היחידה במכתב שיכולה להצדיק, ולו באופן דחוק, סירוב לשרת במחלקות מסויימות בזירה, היא טענתם של החותמים שמידע מודיעיני עובר לגורמים פוליטיים או מפלגות פוליטיות. אם זה המצב, ראוי לפוצץ אותו. אבל כדי לעשות כן, יש להציג ראיות משכנעות יותר. החותמים על המכתב, למרבה הצער, עדיין לא הצליחו לעשות זאת.

אירועי טבח כפר קאסם ידועים היטב, אולם עולות מהם מספר שאלות וחידות שטרם נחקרו עד תום. כיצד אפשר להסביר את התייחסותו התמוהה ורבת הסתירות של ראש הממשלה דוד בן גוריון לטבח?  מה תרם פסק הדין המפורסם של השופט בנימין הלוי על "פקודה בלתי חוקית בעליל"? אילו סכנות צופן לנו העתיד? ואיך קשור "מבצע חפרפרת" לכל זה?

מאמר זה פורסם גם באתר "במחשבה שנייה".

המשך הרשומה ←